주문
제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
피고는 원고에게 30,468,470원 및 이에 대하여 2023. 2. 28.부터 2024. 7. 9.까지 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
피고의 나머지 항소를 기각한다.
소송 총비용 중 16%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
이유
추완항소의 적법성
관련 법리
소장 부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이고, 이러한 경우 피고는 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 추완항소를 할 수 있다. 여기에서 '사유가 없어진 후'라 함은 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리키는 것으로서, 다른 특별한 사정이 없는 한 통상의 경우에는 당사자나 소송대리인이 그 사건기록의 열람을 하거나 새로이 판결정본을 영수한 때에 비로소 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2004다8005 판결 참조).
구체적 검토
위 법리에 비추어 살피건대, 제1심법원은 피고에 대한 소장 부본 등을 공시송달의 방법으로 송달하여 변론을 진행한 후 2023. 2. 2. 원고 승소판결을 선고하였고, 그 판결 정본이 2023. 2. 3. 공시송달의 방법으로 피고에게 송달된 사실, 피고는 2023. 4. 24. 서울동부지방법원 2023타채56599 채권압류 및 추심명령 결정정본을 송달받고 같은 날 이 사건 기록의 열람 및 복사를 신청한 후, 2023. 5. 8. 이 사건 추완항소를 제기한 사실은 기록상 명백하다. 따라서 피고는 책임질 수 없는 사유로 인하여 항소기간을 준수할 수 없었고, 그 사유가 없어진 때로부터 2주일 이내에 이 사건 추완항소를 제기하였으므로 이 사건 추완항소는 적법하다.
기초 사실
피고는 서울 송파구 D, 지하 1층에 있는 "C(이하, '이 사건 음식점'이라 한다)"라는 상호로 상시 3명의 근로자를 사용하여 인도 음식점업을 영위하고 있고, 원고는 2017. 1. 18.부터 2022. 5. 17.까지 피고에게 고용되어 이 사건 음식점에서 근무하였다. 다만, 위 기간 중 원고는 2020. 3.경부터 2020. 6.경까지의 기간 및 2021. 10.경부터 2021. 12.경까지의 기간에는 가족 방문 등을 이유로 이 사건 음식점에 출근하지 아니하였다.
원고와 피고는 2019. 1. 1. 월 급여 175만 원, 2020. 6. 10. 월 급여 180만 원, 2021. 1. 1. 월 급여 183만 원, 2022. 1. 1. 월 급여 192만 원으로 정하여 각 근로계약서를 작성하였다.
실제로 원고는 2017. 1.부터 2020. 2.까지는 주 7일을, 2020. 7.부터 2022. 5.까지는 주 6일을 근무하였고, 일 평균 실근로시간은 오전 10시부터 오후 9시까지의 11시간에서 각 식사시간 2시간을 제외한 9시간이었다.
피고는 원고에게 [별지1] 표 '실 지급액' 기재와 같은 금액을 지급하였고, 원고의 숙소 월세, 전기 요금과 원고의 4대 보험료도 부담하였으나, 퇴직금은 지급하지 아니하였다.
이에 원고는 2022. 9. 15. 서울지방고용노동청 서울동부지청장으로부터 '피고의 미지급 임금 등 내역이 합계 36,655,594원(체불임금 25,374,410원 + 미지급 퇴직금 11,281,184원) 상당이라고 확인'하는 취지의 체불 임금등·사업주 확인서를 발급받았다.
피고는 서울동부지방법원 2023고정965호로 최저임금법위반, 근로기준법위반, 근로자퇴직급여보장법위반 혐의로 기소되었는데, 위 법원은 2024. 5. 1. "[별지1] 표 '지급한 시급' 기재와 같이 피고가 원고의 임금을 최저임금에 미달하게 지급함으로써, [별지2] 표 '체불임금' 기재와 같이 그 차액 합계 25,374,410원 및 퇴직금 11,281,184원을 각 기일 연장에 관한 당사자들 사이의 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 범죄사실" 등을 유죄로 인정하여 피고를 벌금 3,000,000원 형에 처하는 판결을 선고하였고(이하 '관련 형사판결'이라고 한다), 피고가 2024. 5. 7. 위 판결에 항소하여 위 사건은 현재 항소심에 계류 중이다(서울동부지방법원 2024노609).
시간당 최저임금은 2018년 7,530원, 2019년 8,350원, 2020년 8,590원, 2021년 8,720원, 2022년 9,160원이다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4, 5, 7호증의 각 기재 및 영상, 을 제2 내지 7, 9, 11의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지
주장 및 판단
청구원인에 관한 판단
당사자들 주장의 요지
원고는, 이 사건 음식점에서 매일 9시간을 근무하였는데, 피고가 원고에게 실제로 지급한 임금은 2017. 1. 18.부터 2022. 5. 17. 동안 지급되어야 할 최저임금에 못 미치는바, 피고는 원고에게 미지급 임금 및 퇴직금 합계 36,655,594원[2017. 1. 18.부터 2022. 5. 17. 기간 중 3년의 시효로 소멸한 2017. 1.부터 2019. 4.까지의 기간을 제외한 2019. 5.부터 2022. 5.까지의 근로기간(이하 '이 사건 기간'이라고 한다) 동안의 주휴수당을 포함한 최저임금액과 피고가 원고에게 실제로 지급한 임금 차액의 합계인 25,374,410원 + 미지급 퇴직금 11,281,184원] 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다'는 취지로 주장한다.
이에 대해 피고는, '① 피고는 이 사건 기간 동안 원고에게 [별지1] 표의 '실지급액' 이외에도 매월 원고의 숙소 월세(230,000원), 전기 요금과 원고의 4대 보험료 및 현금 10만 원 또는 15만 원을 지급하였으므로, 이를 고려한다면 최저임금에 미달하는 임금을 지급한 것이라고 볼 수 없고, ② 원고의 1일 평균임금은 원고의 퇴직일인 2022. 5. 17. 당시 원고가 피고로부터 지급받은 월 급여 1,920,000원을 기준으로 산정하되, 총 재직일수에서 원고가 이 사건 음식점에서 실제로 근무하지 아니한 기간을 제외할 경우 원고의 재직일수는 1,764일에 불과하므로, 피고가 원고에게 지급해야 할 미지급 퇴직금은 9,178,264원에 불과하다'라는 취지로 주장한다.
미지급 임금에 관한 판단
최저임금 지급의무
최저임금법 제3조 제1항 본문은 "이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다"고 규정하고 있고, 제6조 제1항은 "사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다"고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항은 "최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법으로 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 본다"고 규정하고 있다.
살피건대, 위 각 규정 내용 및 앞서 인정한 사실들에 의하면, 이 사건 음식점에서 근무한 원고는 최저임금법의 적용을 받는 근로자에 해당하므로, 원고의 사용자인 피고는 원고에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 하고, 기지급 임금이 원고가 근로한 시간에 상응한 최저임금액에 미달한다면 그 차액을 지급할 의무가 있다.
피고가 원고에게 지급할 차액의 범위
최저임금액 산입대상 임금
앞서 든 증거들, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정들 즉, ① 피고가 원고가 거주하는 숙소의 월세, 전기 요금과 원고의 4대 보험료를 부담한 사실은 인정되나, 원고의 급여에서 숙소 비용, 4대 보험료를 공제하기로 명시적으로 합의한 자료는 없는 점, ② 최저임금법 제6조 제4항 제3호는 식비, 숙박비, 교통비 등 근로자의 생활 보조 또는 복리후생을 위한 성질의 임금으로서 통화 이외의 것으로 지급되는 임금은 최저임금에 산입하지 않는다고 규정하고 있으므로, 원고가 거주하는 숙소의 월세, 전기 요금과 원고의 4대 보험료 중 근로자 부담 부분이 피고가 지급한 최저임금에 포함된다고 볼 수 없는 점, ③ 피고가 원고에게 매월 현금으로 10만 원 또는 15만 원을 임금으로 지급하였다고 볼 객관적인 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, [별지1] 표 '실 지급액' 이외에 피고가 원고에게 지급한 숙소 임료나 공과금 등은 임금에 포함되지 않는다고 봄이 상당하다. 따라서 이와 배치되는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.
최저임금 미달금액의 산출
위 기초 사실, 앞서 든 증거들, 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 월 근로시간(주휴시간 포함)은 2017. 1.경부터 2020. 2.경까지는 308.5119시간[≒ {매일 실근로시간 9시간 × 주 7일 × (365일 ÷ 7일 ÷ 12개월)} + {주휴시간 8시간 × (365일 ÷ 7일 ÷ 12개월)}, 소수점 넷째 자리 이하 반올림], 2020. 7.경부터 2022. 5.경까지는 269.405시간[≒ {매일 실근로시간 9시간 × 주 6일 × (365일 ÷ 7일 ÷ 12개월)} + {주휴시간 8시간 × (365일 ÷ 7일 ÷ 12개월)}, 소수점 넷째 자리 이하 반올림]이 되고, 시간당 최저임금이 2018년 7,530원, 2019년 8,350원, 2020년 8,590원, 2021년 8,720원, 2022년 9,160원인 사실은 앞서 살펴본 바와 같다.
그렇다면, 피고가 이 사건 기간 동안 원고에게 지급한 시급은 [별지1] 표의 '지급한 시급'으로 2018년 내지 2022년의 시간당 최저임금에 모두 미달하므로, 최저임금법 제6조 제3항에 따라 원고와 피고 사이의 근로계약 중 최저임금에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효이고, 원고의 임금은 최저임금으로 의제된다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 기간 동안의 최저임금과 이미 지급한 임금의 차액을 지급할 의무가 있는바, 피고가 원고에게 지급해야 할 이 사건 기간 동안의 최저임금 미달액은 [별지2] 표의 '체불임금' 기재와 같다.
따라서 피고는 원고에게 체불임금 합계 25,374,410원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
미지급 퇴직금에 관한 판단
앞서 든 증거들, 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 2017. 1. 18.부터 피고의 근로자로 근무하다가 2022. 5. 17.경 퇴직하였는바, 원고의 근무 기간이 1년 이상인 사실, 피고가 원고에게 미지급한 퇴직금이 11,281,184원인 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고는 원고에게 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 11,281,184원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
한편 퇴직한 근로자가 사용자로부터 최저임금에 미달하는 임금을 받아왔던 경우에는 퇴직일 이전 3개월 동안 위 근로자에게 실제로 지급된 임금뿐만 아니라 최저임금법에 따라 당연히 지급받아야 할 임금 중 지급되지 아니한 금액이 포함된 평균임금을 기초로 산정한 퇴직금을 사용자가 지급할 의무가 있는바(대법원 2014. 10. 27. 선고 2012다70388 판결 참조), 이 사건에서 원고에게 퇴직일 이전 3개월 동안 실제로 지급된 임금이 최저임금에 따라 산정된 월 임금에 미달하는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 퇴직일 이전 3개월의 기간인 2022. 2. 18.부터 2022. 5. 17.까지의 임금은 최저임금으로 대체하여 산정하여야 하여야 한다. 이 경우 원고의 재직일수를 피고가 주장하는 1,764일로 보아 퇴직금을 산정하더라도 아래 표와 같이 법정퇴직금은 11,824,067원으로서, 위 11,281,184원을 초과하게 된다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
<1>
<2>
피고의 주장 등에 관한 판단
원고가 추심한 금원에 관한 판단
피고는, '원고가 가집행이 붙은 이 사건 제1심판결을 집행권원으로 하여 피고의 예금채권 등에 대한 채권압류 및 추심명령(서울동부지방법원 2023타채56599)을 받아 4,383,823원을 추심하였으므로, 피고가 원고에게 지급하여야 할 미지급 임금 및 퇴직금 중 위 4,383,823원이 이미 변제로 소멸하였다'는 취지로 주장한다.
그러나 가집행으로 인한 변제의 효력은 확정적인 것이 아니고 어디까지나 상소심에서 그 가집행의 선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하여 발생하는 것에 지나지 않으므로, 가집행이 붙은 제1심판결에 기하여 채무자가 그 가집행선고금액을 지급하거나 공탁하였다 하더라도 항소심 법원으로서는 이를 참작함이 없이 당해 청구의 당부를 판단하여야 하는바(대법원 1982. 12. 14. 선고 80다1101, 1102 판결, 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다26175, 26182 판결 등 참조), 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 그 자체로 이유 없다.
근로복지공단의 대지급금에 관한 판단
피고는, '근로복지공단이 피고를 대신하여 원고에게 체불임금 등 7,826,080원을 지급하였고, 피고가 2024. 3.경 근로복지공단에게 위 7,826,080원을 상환하였으므로, 피고가 원고에게 지급하여야 할 미지급 임금 및 퇴직금 중 위 7,826,080원은 이미 변제로 소멸하였다'는 취지로 주장한다.
임금채권보장법 제7조 제1항<3>, 제8조<4>, 제27조<5>에 따르면, 고용노동부장관으로부터 권한을 위탁받은 근로복지공단은 퇴직한 근로자가 지급받지 못한 임금 등의 지급을 청구하면 그 근로자의 미지급 임금 등을 사업주를 대신하여 지급하여야 하고, 근로복지공단이 해당 근로자에게 대지급금을 지급하였을 때에는 그 지급한 금액의 한도에서 그 근로자가 해당 사업주에 대하여 미지급 임금 등을 청구할 수 있는 권리를 대위한다. 따라서 원고의 피고에 대한 임금채권이나 퇴직금채권은 지급받은 대지급금 액수만큼 소멸하고, 그 금액의 한도에서 원고의 피고에 대한 권리는 법률상 당연히 근로복지공단에 이전된다.
살피건대, 을 제13호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 2023. 2. 27. 근로복지공단으로부터 대지급금 합계 7,826,080원(= 미지급 임금 중 1,853,690원 + 미지급 퇴직금 중 5,972,390원)을 수령한 사실을 인정할 수 있다.
한편 원고는 위 대지급금을 원금에 충당하였다는 취지로 주장하나, 이자, 원본에 대한 변제충당에 있어서는 민법 제479조<6>에 그 충당 순서가 법정되어 있고 지정 변제충당에 관한 같은 법 제476조는 준용되지 않으므로 당사자 사이에 특별한 합의가 없는 한 비용, 이자, 원본의 순서로 충당하여야 할 것이고, 채무자는 물론 채권자라고 할지라도 위 법정 순서와 다르게 일방적으로 충당의 순서를 지정할 수는 없는바(대법원 2002. 5. 10. 선고 2002다12871 판결 등 참조), 원고와 피고 사이에 변제충당 방식에 대한 합의가 있다는 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 위 대지급금 합계 7,826,080원은 미지급 임금 및 퇴직금의 비용, 이자, 원본의 순서로 충당되어야 한다.
결국 원고가 근로복지공단으로부터 지급받은 대지급금은 미지급 임금 및 퇴직금과 이에 대한 지연손해금을 모두 변제하기에 부족하므로 원고가 근로복지공단으로부터 지급받은 대지급금을 각 지급일까지의 지연손해금과 원금의 변제에 차례로 충당하면, 아래 표 기재와 같이 피고가 원고에게 지급해야 할 미지급 임금 및 퇴직금 잔액 합계는 30,468,470원(= 미지급 임금 원금 잔액 24,655,268원 + 미지급 퇴직금 원금 잔액 5,813,202원)이 된다.
소결
따라서 피고는 원고에게 미지급 임금 및 퇴직금 잔액 합계 30,468,470원 및 이에 대하여 위 대지급금 지급일 다음 날인 2023. 2. 28.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2024. 7. 9.까지 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위 인정 금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 민소영(재판장) 전승환 김경애
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.