서울동부지방법원 2026. 6. 24. 선고 2024나32794 판결

기록에 의하면, 제1심에서 이 사건 소장 부본과 제1심판결 정본이 피고에게 공시송달의 방법으로 송달된 사실, 이로 인하여 피고가 이 사건 소 제기 사실 및 제1심판결 선고 사실을 알지 못하였다가 이를 알게 된 날로부터 2주 이내에 이 사건 추완항소장을 제출한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고의 추완항소는 적법하다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 마스크제조업을 운영하는 피고의 대표이사 C에게 고용되어 2022. 8. 1.부터 2023. 8. 29.까지 국내 온라인몰 운영관리를 담당하며 근무하고 퇴직하였으나 피고로부터 해당 기간 동안의 임금 및 퇴직금 등 합계 23,957,347원을 지급받지 못하였다.

다만 원고는 2024. 4. 19. 근로복지공단으로부터 10,000,000원의 대지급금을 지급받았는바, 피고는 위 대지급금을 제외한 나머지 13,957,347원 및 이에 대한 지연손해금을 원고에게 지급할 의무가 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지,그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 · 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2015. 7. 9. 선고 2012다20550 판결 등 참조).

앞서 든 증거들, 갑 제5 내지 9호증, 을 제2 내지 13, 17 내지 19호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 원고와 피고는 2022. 8. 1.경 표준근로계약서를 작성하였는데, 위 계약서에서는 근무장소를 이 사건 사업장 204호, 근로시간을 '8~9시 사이 출근 시간부터 8시간 업무 후 퇴근'이라고 정하고 있는 점, 원고는 이 사건 사업장에서 근무하면서 업무와 관련된 내용을 피고에게 보고하고 피고의 지도 · 감독을 받은 것으로 보이는 점, 원고는 피고로부터 일정한 기본급을 지급받은 것으로 보이고, 이 사건 사업장의 근로자로서 4대 보험의 적용을 받으며 소득세, 보험료 등이 원천징수된 급여를 지급받은 점, 원고의 근무장소 및 근로시간은 일정하게 정하여져 있었고, 근무 과정에서 다소 자율성이 있었더라도 원고의 근로자성을 부정할 정도로 일반적인 자율성이 인정되었다고 보기는 어려운 점, 원고가 피고의 관리자 · 간부 지위에 있었더라도 원고는 피고의 임원이 아니고, 업무 전체의 성격이나 업무수행의 실질 등을 고려하면 사용자의 지휘 · 감독 아래 일정한 근로를 제공한 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고가 드는 사정들은 근로자성의 인정 여부와 관련된 핵심적인 징표에 해당한다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 원고는 실질적으로 임금을 목적으로 한 종속적인 관계에서 피고에게 이 사건 사업장에서 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다.

원고에게 선택적 근로시간제가 적용되기 위해서는 취업규칙(취업규칙에 준하는 것을 포함)에 따라 업무의 시작 및 종료 시각을 근로자의 결정에 맡기기로 한 근로자에 대하여 근로자대표와의 서면 합의가 전제되어야 한다(근로기준법 제52조 제1항 참조).그러나 이러한 요건에 대한 피고의 아무런 주장 · 증명이 없고, 제출된 증거들만으로는 피고가 주장하는 약정(하루 8시간 근무를 기준으로 하되, 실제 근무시간을 임금 산정에 직접 반영)을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(오히려 원고와 피고가 작성한 표준근로계약서에는 근로시간이나 기본급을 포함한 임금 등에 관한 내용 외에 피고가 주장하는 약정 관련 내용은 전혀 포함되지 않은 것으로 보인다).<2>

따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 각 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

앞서 든 증거들, 을 제16호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 2022. 8. 1.부터 2023. 8. 29.까지 피고의 이 사건 사업장에서 근무하였고, 임금은 월 5,000,000원인 사실, 피고는 원고에게 2023년 4, 5월 임금으로 원고에게 각 3,000,000원만을 지급하였고, 그 이후로는 임금을 전혀 지급하지 않은 사실, 원고가 미지급 임금및 퇴직금 관련하여 근로복지공단으로부터 2024. 4. 19. 대지급금 명목으로 10,000,000원(= 임금 대지급금 7,000,000원 + 퇴직금 대지급금 3,000,000원)을 지급받은 사실을 인정할 수 있고, 원고가 퇴사한 후 현재까지 피고가 별도의 퇴직금을 지급하지 않고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

이에 따르면, 피고의 미지급 임금은 18,677,419원(= 2023년 4, 5월 각 2,000,000원 + 2023년 6, 7월 각 5,000,000원 + 2023년 8월 4,677,419원<3>), 퇴직금은 5,279,928원[= 1일 평균임금 163,043.47원(15,000,000 ÷ 92) × 30일 × 394일<4>/365일, 원 미만 버림]이라 보아야 하고, 여기서 원고가 근로복지공단으로부터 2024. 4. 19. 지급받은 대지급금 10,000,000원을 제외하면,<5> 피고가 원고에게 지급하여야 할 임금 및 퇴직금은 합계 13,957,347원(= 임금 11,677,419원 + 퇴직금 2,279,928원)이 남게 되므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 13,957,347원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

소득세법상 소득금액의 지급자가 원천징수납부의무를 부담하는 것은 수급자의 원천납세의무부담이 전제되어 있는 것으로서 수급자의 원천세납세의무가 성립하지 아니한 경우는 이를 전제로 한 지급자의 원천세징수의무도 성립할 수 없다. 국세기본법 제21조 제2항 제1호에 의하여 원천징수하는 소득세 등에 대한 징수의무자의 납부의무는 원칙적으로 그 소득금액을 지급하는 때에 성립하는 것이고 이에 대응하는 수급자의 수인의무의 성립시기도 같다. 그러므로 지급자가 위 소득금액의 지급시기 전에 미리 원천세액을 징수 · 공제할 수 없는 것이며, 원천징수의 대상이 되는 소득이라 하여 소득의 범위 그 자체가 당연히 원천세액만큼 감축되는 것은 아니다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91다38075 판결, 대법원 1994. 9. 23. 선고 94다23180 판결 등 참조). 이러한 법리는 국민연금보험료, 국민건강보험료, 고용보험료 등 공적 보험료의 징수 · 공제에 관하여도 마찬가지로 적용된다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2012다85472 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 피고는 원고에게 실제로 급여를 지급하는 단계에서 소득세 및 공적 보험료 등을 원천징수하여 지급하거나, 원고가 원천징수세액 등을 공제한 보수의 수령을 거절하면 이를 변제공탁함으로써 그 채무를 면할 수 있음(대법원1993. 1. 15. 선고 92다37673 판결 등 참조)은 별론으로 하고, 채권의 존재 여부 및 범위를 확정하는 소송단계에서 피고가 원고에게 지급하여야 할 급여 중 위 소득세 등을 미리 공제한 금원의 지급의무만 존재한다고 주장할 수는 없다. 따라서 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

가집행으로 인한 변제의 효력은 확정적인 것이 아니고 어디까지나 상소심에서 그 가집행의 선고 또는 본안 판결이 취소되는 것을 해제 조건으로 하여 발생하는 것에 지나지 않으므로, 제1심 가집행 선고부 판결에 기하여 피고가 그 가집행 선고 금액을 지급하였다 하더라도 항소심 법원으로서는 이를 참작함이 없이 당해 청구의 당부를 판단하여야 하는바(대법원 1993. 10. 8. 선고 93다26175, 26182 판결 등 참조), 이러한 법리는 이 사건과 같이 형식적으로 확정된 제1심판결에 대하여 추완항소가 제기된 경우에도 동일하게 적용된다고 보는 것이 타당하다. 따라서 원고가 제1심판결을 집행권원으로 한 강제집행절차를 통해 돈을 추심하였다고 하더라도 이는 항소심인 당심에서 참작할 사유가 되지 않으므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.<6>

따라서 피고는 원고에게 미지급 임금 및 퇴직금 13,957,347원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 원고의 퇴사일로부터 14일이 지난 다음 날인 2023. 9. 13.부터 다 갚는 날까지 근로기준법 제37조 제1항, 근로기준법 시행령 제17조에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로(다만 원고가 이 법원에서 청구취지를 일부 감축하였으므로, 위와 같이 일부 감축되어 취하된 부분에 대한 제1심판결은 실효되었다), 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다. 한편, 제1심판결의 주문 제1항은 이 법원에서 원고의 청구감축에 의하여 주문 제3항과 같이 변경되었으므로, 이를 표시하여 주문과 같이 판결한다.

판사 주진암(재판장) 함덕훈 노해준

각주1) 그에 따라 퇴직금 산정을 위한 평균임금도 과다하게 산정되었다.

각주2) 나아가 피고는 원고의 근무시간에 관하여 E 출퇴근기록부 등을 그 근거로 들고 있으나, 제출된 증거들만으로는 E가 실제 피고 근로자들의 근무시간 확인 내지 근태 관리 등을 위하여 사용되었다거나 위 출퇴근기록부가 근무¦

각주3) 시간을 확인할 수 있는 객관적인 자료에 해당한다고 보기도 어렵다.

각주4) = 5,000,000원 × (29일/31일), 원 미만 버림

각주5) 퇴직금 산정을 위한 재직기간은 실제 근로관계가 존속한 전체 기간을 의미하므로, 특별한 사정이 없는 한 재직일수는 입사일과 퇴직일을 모두 포함하여 계산하여야 한다(대법원 1997. 7. 25. 선고 96다22174 판결의 취지 등 참조).

각주6) 원고는 위 대지급금이 미지급 임금 및 퇴직금의 원금에 충당되었음을 전제로 청구취지를 감축한 것으로 보인다.¦

각주7) 한편, 이와 관련하여 추심한 돈을 비용, 이자, 원금 순으로 충당하였다는 원고의 주장도 이유 없다.