서울북부지방법원 2019. 1. 16. 선고 2018가단127672 판결

⑴ 원고는 2006. 4. 26.부터 C이 운영하는 서울 강북구 D 소재 E학원에서 강사로 근무하였다.

⑵ C은 2008. 6. 17. 피고를 설립하고 2008. 7. 1.경 피고에게 위 학원을 양도하였다(C은 현재 피고의 대표이사이다). 원고는 그 무렵부터 피고에게 고용승계되어 2016. 12. 31.까지 위 학원에서 계속 강사로 근무하였다.

⑴ 원고와 피고는 2012. 12.경, 2013. 12. 31., 2015. 1. 15.(2013. 1. 15.는 오기로 보인다), 2015. 12.경 다음과 같이 각 강의위탁계약서를 작성하였다.

⑵ 위 각 강의위탁계약서상 원고의 급여는 다음과 같다.

⑴ 피고는 2010. 1. 11.부터 2015. 1. 20.까지 원고와 다음과 같이 퇴직금을 중간정산하였다(2015. 1. 20. 중간정산은 대여금의 형식으로 하였다).

⑵ 피고는 원고에게 퇴직금으로 2016. 12. 30. 4,448,200원, 2017. 1. 2. 140,000원, 합계 4,588,200원을 지급하였다.

⑴ 원고의 연차휴가일수는 2014년에 18일, 2015년, 2016년에 각 19일이다.

⑵ 원고는 2014년부터 2016년까지 여름휴가로 3일씩 사용하였다.

피고의 대표이사인 C은 2018. 3. 30. 원고와 F, G에 대한 퇴직금 및 연차휴가수당 미지급을 이유로 벌금 400만원의 약식명령을 발령받아 그 무렵 위 약식명령이 확정되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제1 내지 12호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

본소청구 : 피고에 대하여 퇴직금 28,243,860원과 미사용 연차휴가근로수당 4,857,416원, 합계 33,101,276원의 지급을 구한다.

⑴ 퇴직금

㈎ 2006년부터 2014년까지 원고와 다음과 같이 퇴직금중산정산합의를 하였고, 그때까지의 퇴직금을 모두 지급하였다.

㈏ 주위적 반소청구 : 그러나 퇴직금중간정산합의가 무효라면 위 지급액 상당의 부당이득반환채권이 있는바, 위 부당이득반환채권으로 가능한 액수까지 상계를 하고, 원고에 대하여 남는 부당이득 2,532,615원의 반환을 구한다.

㈐ 예비적 반소청구 : 만일 상계가 불가능하다면 원고에 대하여 위 지급액 상당의 부당이득 11,940,000원의 반환을 구한다.

⑵ 연차휴가근로수당 : 위 강의위탁계약에 따라 시간외근로수당과 함께 급여로 지급하고 2017. 12. 29. 미지급 시간외근로수당 3,946,301원을 지급함으로써 모두 지급하였다.

⑴ 2006. 4. 26.부터 2008. 12. 31.까지

피고가 제출한 각 증거만으로는 피고가 위 기간 동안의 퇴직금을 지급하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

⑵ 2009. 1. 1.부터 2011. 12. 31.까지

㈎ 퇴직금 중간정산 제도의 입법 취지와 퇴직금의 성격 등을 종합하여 볼 때 반드시 근로자가 먼저 중간정산을 적극적으로 요구한 경우에만 퇴직금 중간정산 합의가 유효한 것은 아니며, 퇴직금 중간정산 합의가 개별 근로자의 자유로운 의사에 따라 이루어진 것이면 퇴직금 중간정산은 유효하다고 보아야 한다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다48891 판결, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2012다41045 판결).

위 인정사실에 의하면, 피고가 2010. 1. 11., 2011. 1. 11., 2012. 1. 15. 원고와 한 퇴직금중간정산의 합의는 유효하고, 그에 따라 2009. 1. 1.부터 2011. 12. 31.까지의 퇴직금을 모두 지급하였다고 봄이 상당하다.

⑶ 2012. 1. 1.부터 2014. 12. 31.까지

㈎ 근로자퇴직급여 보장법(2011. 7. 25. 법률 제10967호로 전부 개정된 것, 2012. 7. 26. 시행) 제8조 제2항은 "사용자는 주택구입 등 대통령령으로 정하는 사유로 근로자가 요구하는 경우에는 퇴직하기 전에 해당 근로자의 계속근로기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다"고 하고 있고, 같은 법 부칙 제3조는 "제8조 제2항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 근로자가 사용자에게 중간정산을 요구하는 경우부터 적용한다"고 정하고 있다.

㈏ 위에서 본 바와 같이 피고는 2013. 1. 15. 원고와 사이에 2012. 1. 1.부터 2012. 12. 31.까지의 퇴직금을 중간정산하는 합의를 하였으나, 나아가 위 합의에 주택구입 등 대통령령으로 정하는 사유가 있다는 점에 관한 아무런 주장과 입증이 없으므로, 위 합의는 효력이 없다. 또한 위에서 본 바와 같이 피고는 2015. 1. 20. 원고에게 2013. 1. 1.부터 2014. 12. 31.까지의 퇴직금 상당액을 대여의 형식을 빌어 지급하였으나 그 실질은 퇴직금의 중간정산이라고 봄이 상당하고, 이 역시 대통령령으로 정하는 사유가 있다는 점에 관한 아무런 주장과 입증이 없으므로 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다.

⑷ 이에 대하여 원고는 피고가 퇴직금 명목으로 지급한 돈은 원고의 급여에서 공제한 것일 뿐 퇴직금의 지급으로 볼 수 없다고 주장하나, 위 인정사실 및 위에서 거시한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 위 각 강의위탁계약서에 월 급여와 퇴직금이 별도로 명시되어 있고, 원고가 매월 위 각 강의위탁계약서에 기재된 급여액을 지급받은 점, 피고가 퇴직금중간정산의 합의를 하고 퇴직금을 지급할 무렵 원고가 받은 급여액에 차이가 없는 점(원고는 이전에 현금으로 받던 급여를 공제하였다는 취지의 주장도 하고 있으나, 원고가 제출한 증거만으로 이를 인정하기에 부족하다) 등에 비추어 원고가 제출한 각 증거만으로는 피고가 원고의 급여에서 퇴직금 명목의 돈을 공제하였다고 보기 어려우므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

⑴ 퇴직금 : 18,794,489원

㈎ 계속근로기간 : 2006. 4. 26.부터 2008. 12. 31.까지 및 2012. 1. 1.부터 2016. 12. 31.까지(7년 250일)

㈏ 퇴직 전 3개월간 평균임금 : 7,500,000원(월 2,500,000원 × 3개월)

㈐ 1일 평균임금 : 81,521원{= 7,500,000원/92일(2016. 10. 1.부터 2016. 12. 31.까지), 원 미만 버림, 이하 같다}

㈑ 퇴직금 : 18,794,489원{= 81,521원 × 30일 × (7년 + 250일/365일)}

⑵ 원고는 평균임금에 피고가 퇴직금 명목으로 급여에서 공제한 200,000원을 포함하여야 한다고 주장하나, 위에서 살펴본 바와 같이 피고가 퇴직금 명목으로 적립하여 지급한 돈이 원고의 급여에서 공제하였다고 보기 어려우므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

⑴ 부당이득반환채권의 발생

㈎ 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 같은 법 제18조 소정의 임금 지급으로서의 효력도 인정되지 않는다면, 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 위 금원 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결).

위에서 본 바와 같이 2013. 1. 15. 2,320,800원과 2015. 2. 5. 4,641,600원, 합계 6,962,400원은 퇴직금 중간정산으로 지급한 돈이나, 위 퇴직금중간정산합의는 근로자퇴직급여 보장법에 위반하여 무효이므로, 퇴직금 지급의 효력이 없다. 따라서 피고는 원고에 대하여 위 6,962,400원의 부당이득반환채권을 갖게 된다.

㈏ 이에 대하여 원고는 피고가 위와 같이 지급한 돈은 불법원인급여이거나 비채변제에 해당하므로 원고에게 그 반환을 구할 수 없다고 주장한다.

살피건대, 부당이득반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는바(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다77477 판결 등 참조), 피고가 중간정산을 하고 퇴직금조로 지급한 것이 근로자 퇴직급여 보장법에 위반하였다는 사정만으로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 민법 제746조 소정의 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.

또한 이 사건과 같이 향후 원고와 퇴직금을 지급한 것으로 갈음할 의도 하에 예상퇴직금을 미리 지급한 것이 채무 없음을 알면서도 임의로 지급한 경우에 성립하는 민법 제742조의 비채변제에 해당한다고 볼 수도 없다.

결국 원고의 위 각 주장은 모두 이유 없다.

⑵ 상계

㈎ 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에, 근로자가 퇴직 후 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는, 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다. 그리고 이러한 법리는 사용자가 근로자에게 이미 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 그것이 퇴직금 지급으로서의 효력이 없어 사용자가 같은 금원 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우에 이를 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계하는 때에도 적용된다. 한편 민사집행법 제246조 제1항 제5호는 근로자인 채무자의 생활보장이라는 공익적, 사회 정책적 이유에서 '퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액'을 압류금지채권으로 규정하고 있고, 민법 제497조는 압류금지채권의 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있으므로, 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권을 상계하는 것은 퇴직금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여만 허용된다고 봄이 상당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결).

㈏ 이 사건에서 위 부당이득반환채권 6,962,400원은 원고의 퇴직금의 1/2을 초과하는 부분인 9,397,244원(18,794,489원 - 18,794,489원 × 1/2)에서 기지급 퇴직금 4,588,200원을 공제한 나머지 4,809,044원(9,397,244원 - 4,588,200원)의 한도 내에서 상계를 할 수 있고, 이에 따라 상계를 하면 퇴직금채권은 9,397,244원이 남는다.

⑶ 반소청구

㈎ 위와 같이 상계를 하고 남은 부당이득반환채권은 2,153,356원(6,962,400원 - 4,809,044원)이 되므로, 원고는 피고에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다.

㈏ 한편 위와 같이 퇴직금채권의 일부를 부당이득반환채권으로 상계하였으므로, 부당이득반환채권으로 상계가 불가능함을 전제로 한 피고의 예비적 반소청구에 관하여는 따로 판단하지 않는다.

위 인정사실에 의하면, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 미지급 연차휴가근로수당을 지급할 의무가 있다.

위에서 거시한 증거들에 의하여 알 수 있는 사정, 즉 위 각 강의위탁계약서에 연차휴가근로수당을 포함하여 시간외근로수당을 지급하는 것으로 기재되어 있으나, 연차휴가근로수당의 산정 및 그 액수가 특정되어 있지 않은 점, 연차휴가수당이 포함된 임금이 유효하다고 보는 경우 근로자의 연차휴가수당을 박탈하는 결과가 되므로 그 유효성을 인정함에 신중을 기하여야 하는 점 등을 종합하면, 피고가 시간외근로수당의 명목으로 지급한 돈에 연차휴가근로수당이 포함되어 있다고 보기 어려우므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

⑴ 시간외근로수당의 통상임금 포함 여부

임금이라 함은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품이다. 그리고 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 그 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 여기서 '정기적'으로 지급되는 임금이란 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되는 것을 말하고, '일률적'으로 지급되는 것에는 '모든 근로자'에게 지급되는 것뿐만 아니라 '일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자'에게 지급되는 것도 포함되며, '고정적'으로 지급되는 임금이란 '근로자가 제공한 근로에 대하여 그 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질'을 의미한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

이 사건에서 원고에게 월 급여에 정액으로 포함시켜 지급하는 시간외근로수당은 '정기성', '일률성'이 인정되고, 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없는 소정근로의 대가에 해당하여 '고정성'도 충족하므로 통상임금에 포함된다고 봄이 타당하다.

⑵ 연차휴가근로수당액

㈎ 2014년

㈏ 2015년, 2016년

㈐ 합계 : 4,440,166원(1,377,990원 + 1,531,088원 + 1,531,088원)

⑵ 이에 대하여 원고는 통상임금에 피고가 퇴직금 명목으로 급여에서 공제한 200,000원을 포함하여야 한다고 주장하나, 위에서 살펴본 바와 같이 피고가 퇴직금 명목으로 적립하여 지급한 돈이 원고의 급여에서 공제하였다고 보기 어려우므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

판사 유재광