서울서부지방법원 2015. 8. 20. 선고 2013가합9505 판결

[근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 37, 38호증, 을 제1 내지 5, 7, 11호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 증인 D의 증언, 변론 전체의 취지

[근로기준법]

제11조(적용 범위)

제23조(해고 등의 제한)

제27조(해고사유 등의 서면통지)

제28조(부당해고 등의 구제신청)

제30조(구제명령 등)

제31조(구제명령 등의 확정)

원고는 이 사건 소로 피고의 근로자지위에 있음을 확인하고 이 사건 해고 이후 받지 못한 급여의 지급을 구하고 있다. 이에 대하여 피고는 ① 중앙노동위원회가 원고가 근로기준법상 당사자적격이 없다는 이유로 구제신청을 각하하였으므로 이 사건 소는 소송수행권이 없는 원고가 제기한 것으로 소의 이익이 없고, ② 부당해고 구제신청이 확정된 이상 부당해고 구제신청과 같은 내용의 이 사건 소는 소의 이익이 없으며, ③ 피고가 2012. 6. 5. 원고에게 복직명령을 하였음에도 원고가 이에 불응하여 피고가 임의퇴직 처리를 한 이상 원고에게는 근로자 지위의 확인을 구할 이익이 없으므로 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다.

중앙노동위원회가 피고의 상시근로자 수가 5명 미만이어서 근로기준법상 구제신청 규정이 적용되지 않는다는 이유로 원고의 구제신청을 각하하는 재심판정을 한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이 사건 소는 원고가 피고의 근로자 지위에 있다는 확인을 구하는 것으로 재심판정에서 위와 같은 이유로 각하판정을 받았다는 이유로 원고에게 소송수행권이 없거나 이 사건 소가 부적법하다고 할 수 없어 이 부분 항변은 이유 없다.

해고 등 불이익처분을 당한 근로자가 노동위원회에 그에 대해 구제신청을 하여 노동위원회의 구제절차에서 결정이 확정되었다고 하더라도, 근로자는 사용자의 해고 등 불이익처분에 대하여 사법상 지위의 확보 및 권리의 구제를 받기 위하여 별도의 민사소송을 제기할 수 있다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91다22100 판결 등 참조). 그러므로 앞서 본 바와 같이 원고의 구제신청에 대한 재심판정이 행정소송을 거쳐 확정되었다고 하더라도 원고로서는 별도로 이 사건 소를 제기할 소의 이익이 있다. 피고의 이 부분 항변도 이유 없다.

살피건대, 확인의 소는 현재의 권리 또는 법률상 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 허용되는 것이고, 과거의 법률관계는, 그 법률관계가 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고, 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효적절한 수단이라고 인정될 때에 확인의 이익이 있다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다36407 판결 등 참조). 원고가 이 사건 복직명령에 따라 2012. 6. 7. 피고에 출근하였다가 다음날부터 출근하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제2, 5, 6호증, 을 제6, 9, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고가 원고에게 무단결근임을 경고하며 업무에 복귀할 것을 촉구한 사실, 피고는 2012. 7. 31.경 원고에게 원고를 자진 퇴직으로 처리하겠다는 내용의 내용증명우편을 보냈으나 위 우편이 같은 해 8. 8.경 반송된 사실이 인정된다. 그러나 위 인정사실과 같이 원고가 이 사건 복직명령 다음 날부터 출근하지 않았고, 피고가 복직명령 및 그 후 당연퇴직처리 의사를 표시했다는 사유만으로 원고에게 피고의 근로자지위 확인을 구할 이익이 없다고 할 수는 없다. 피고의 이 부분 항변도 이유 없다.

그러나 직권으로 살피건대, 원고가 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 해고가 무효이고 2012. 6. 7.에는 복직도 되었다고 주장하며 2012. 3. 5.부터 같은 해 10. 31.까지의미지급 임금의 지급을 구하면서 그와 관련해 근로자지위확인을 구하는 것으로 보이는바, 원고 스스로도 원고가 코트톡스에 취업하여 근무하면서 현재 피고의 근로자로서의 지위에 있지 않다는 점은 인정하고 있는 것으로 보이고, 위와 같은 미지급 임금의 지급을 구하는 기간 동안에 피고의 근로자 지위에 있었음을 확인해 달라는 청구를 하고 있지는 않아, 원고의 근로자지위확인청구 부분의 소는 확인의 이익이 있다고 할 수 없다.

원고는 근로기준법상 근로자에 해당하며 피고는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 해당하므로 이 사건 해고에 근로기준법이 적용되고, 이 사건 해고는 서면에 의하지 않고 정당한 사유 없이 이루어진 것이므로 근로기준법 제23조 제1항, 제27조에 위반되어 무효이다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 해고일인 2012. 3. 5.부터 이 사건 복직명령일 전날인 같은 해 6. 6.까지의 임금 합계 13,035,544원에서 이미 받은 공탁금 6,236,739원을 공제한 6,771,805원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.

원고는 등기임원으로 이사일 뿐 피고의 근로자에 해당하지 않으며, 피고는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 해당하지 않고 피고와 G 주식회사(이하 'G'라 한다)를 하나의 사업장으로 보아 상시 5인 이상의 근로자를 사용한다고 볼 수도 없으므로 이 사건 해고에 근로기준법이 적용되지 않아 이 사건 해고가 무효라고 볼 수 없다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 할 것이므로, 회사의 이사라 하더라도 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 사장 등의 지휘·감독하에 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 받는 관계에 있었다면 근로기준법상 근로자에 해당한다(대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다22591 판결 등 참조).

갑 제3, 9, 18, 31호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, ① 원고는 2011. 9. 5. 피고에 입사하여 업무를 수행하다가 전임 이사였던 E이 사임한 2011. 11. 27. 피고의 이사로 선임된 사실, ② 원고는 출퇴근시간이나 근무형태에 재량이 없었고 피고 대표이사 F의 업무지시를 받아 업무를 수행해 온 사실, ③ 원고가 피고의 이사로 선임된 후에도 원고의 업무 내용에 변화가 없었던 사실, ④ 원고는 4대 보험에 가입되어 있었으며, 매월 일정액의 급여와 상여금을 받았고 원고의 급여에 대하여 근로소득세가 원천징수되었던 사실이 인정된다. 위 인정사실에 비추어 보면, 원고가 피고의 등기이사이고 이사의 직함을 사용하였다고 하더라도 실질적으로 사용자의 지휘·감독하에 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 받는 관계에 있었으므로, 원고는 근로기준법상의 근로자에 해당한다.

근로기준법 제11조 제1항은 "이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다"라고 규정하고 있다. 이때 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'이라 함은 '상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업 또는 사업장'이 아니라 '사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장'을 뜻하는 것이고, 이 경우 '상시'라 함은 상태(常態)라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5명 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5명 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이고, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때그때의 필요에 따라 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 할 것이다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결 등 참조).

한편 근로기준법상 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우 사용자가 정당한 이유 없이 근로자를 해고하지 못한다는 같은 법 제23조 제1항과 서면통지절차를 규정한 같은 법 제27조 제1항이 적용되지 않고, 이 경우 그 근로계약이 기간의 정함이 없는 것이라면 민법 제660조 제1항을 적용할 수 있게 되어 사용자는 사유를 불문하고 언제든지 근로계약의 해지를 통고할 수 있다.

어떤 회사가 외형상으로는 법인의 형식을 갖추고 있으나 실제로는 법인의 형태를 빌리고 있는 것에 지나지 아니하고 그 실질에 있어서는 완전히 그 법인격의 배후에 있는 다른 회사의 도구에 불과한 경우( 대법원 2013. 2. 15. 선고 2011다103984 판결 등 참조), 또는 근로기준법의 적용을 회피하려는 등의 목적으로 법인을 분리하여 운영하고 있으나 실질적으로는 둘 이상의 법인이 경영상의 일체를 이루어 단일한 법인이라고 보는 것이 타당한 경우에는 근로기준법 제11조 제1항의 "상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장"에 해당하는지를 판단함에 있어 각 법인의 근로자 수를 합산하여 계산하는 것이 타당하다.

갑 제11, 27, 28호증, 을 제2, 3, 12호증의 각 기재, 증인 H, D의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 더하여 갑 제4, 11 내지 23, 34, 35호증의 각 기재, 증인 D, H의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고는 2011. 11. 29. 법인등기부에 자동차와 자동차 관련기기 또는 장비 제조 및 설비업 등을 목적사항으로 추가하였던 사실, ② G에는 인사, 노무 및 회계관리 업무를 담당하는 근로자가 별도로 존재하지 않았고, 피고 및 G의 인사, 노무 업무는 F가 담당하였으며 경리 및 회계 업무는 D이 담당하였던 사실, ③ G는 원고의 본점 사무실을 서울사무소로 사용해 왔고, D, J은 G로부터 급여 상당의 금원을 받았으나 피고의 본점이자 G의 서울사무소에 상주하면서 피고의 업무를 처리하였던 사실, ④ 한편 피고의 근로자 N은 G의 직원채용 업무를 하였고, 피고의 근로자 E은 전주에 있는 G의 본점에 가서 기술지원, 자재구매, 공정관리 등을 하였던 사실, ⑤ 피고의 직원들은 피고 소속과 G 소속으로 된 두 가지 명함을 사용하였던 사실이 인정된다.

한편 피고와 G의 설립목적이나 영업내용이 같지 않고 설립 시기, 본사 소재지가 다른 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제24호증, 을 제2, 3, 15 내지 20호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고와 G는 급여, 세금 납부, 4대 보험 신고 등을 별도로 처리하고 재무, 회계를 독립적으로 관리하는 사실, 피고는 G로부터 사다리차 등 제품을 주문하고 이에 대한 대가로 G에게 합계 16억 2,800만 원을 지급하였으나, G는 피고 외에도 코리아화이어트럭 주식회사, 대한항공, 두산중공업 주식회사 등에 제품을 납품해 온 사실이 인정된다.

위 인정사실을 고려하면 앞서 본 바와 같이 피고와 G의 대표이사와 감사가 같고 주주 구성이 유사하며, 피고와 G 소속 직원들의 업무가 완벽히 분리되지 않은 점만으로는 피고와 G가 경영상의 일체를 이루어 단일한 사업장에 해당한다고 평가하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고가 근로기준법 제11조 제1항의 "상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장"에 해당하는지는 피고에 근무하는 근로자만을 기준으로 판단하여야 한다.

이 사건 해고 당시 D, J, N, O, P, 원고가 피고에 근무하였던 사실, 그중 N과 E이 피고의 근로자라는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고가 피고의 근로자에 해당하는 사실은 앞서 본 바와 같다.

한편 갑 제7, 31호증, 을 제3호증의 각 기재, 증인 D의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 D이 피고의 회계 업무 및 법인카드와 관련된 업무를 해 온 사실, P는 피고의 중국무역에 관한 자문역할을 해 온 사실, D은 2011. 2. 1.경부터 2013. 3. 27.경까지 G로부터 매월 100만 원에서 200만 원 정도의 금원을 받아 온 사실이 인정되나 위 인정사실만으로 D과 P가 피고의 근로자에 해당한다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 ① 피고는 1996. 4. I를 대주주, D 등을 소액주주로 하여 설립되었고 D은 2004. 3. 31. 피고의 대표이사로 선임된 사실, ② F는 2009. 2. 13. D의 지분 중 50%를 인수하면서 피고의 대표이사가 되었고, D은 같은 날 피고의 감사가 된 사실, ③ 2011. 12. 31.경 이후로 F가 피고의 주식 58%를, D이 36%를, J이 6%를 보유하고 있는 사실은 위 인정사실에서 본 바와 같고, 갑 제27호증, 을 제2, 3호증의 각 기재, 증인 D의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ④ P는 사외이사로서 피고의 중국무역에 관한 자문역할을 수행하였으나 파킨슨병 환자로 사무실에 출근하지 않았고 임금을 받지도 않은 사실, ⑤ D은 피고로부터 급여를 받지 않았고 피고의 4대 보험에 가입되어 있지도 않았던 사실이 인정된다. 그러므로 D과 P는 피고의 근로자에 해당한다고 볼 수 없다.

따라서 J을 피고의 근로자로 인정할 수 있다 하더라도 근로자의 수는 4명에 불과하므로 피고는 근로기준법 제11조 제1항의 "상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장"에 해당하지 않아 근로기준법이 적용되는 사업장이 아니다.

그러므로 이 사건 해고에 근로기준법 제23조 제1항, 제27조가 적용되지 않는 이상 이 사건 해고가 정당한 이유 없이 이루어졌거나 서면통지 절차를 갖추지 못하여 무효라고 볼 수 없다. 따라서 피고는 적법하게 이루어진 이 사건 해고 이후 원고에게 임금을 지급할 의무가 없으므로 이 사건 해고가 무효임을 전제로 2012. 3. 5.부터 같은 해 6. 6.까지의 임금 지급을 구하는 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

피고가 원고를 복직시킨 2012. 6. 7. 이후에 원고에게 해고의 의사표시를 한 사실이 없으므로 원고는 여전히 피고의 근로자지위에 있다. 원고는 이 사건 복직명령 이후 근로제공 의사를 명백히 표시하고 노동력을 처분할 수 있는 상태에 두었으나 피고가 이를 받지 않은 것이므로, 피고는 원고에게 2012. 6. 7.부터의 임금 지급을 구할 수 있다. 원고는 그중 일부로 2012. 6. 7.부터 같은 해 10. 31.까지의 임금인 20,385,372원을 청구한다.

근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공할 것을 약정하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급할 것을 약정하는 쌍무계약으로, 근로자의 임금청구권은 특별한 약정이나 관습이 없으면 근로를 제공함으로써 비로소 발생하는 것이고 근로자가 근로를 제공하지 않은 이상 그 대가관계인 임금청구권을 갖지 못한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다60890 판결 등 참조). 한편 사용주가 해고되었던 근로자를 복직시키면서 해고 이후 복직 시까지 위 해고가 유효함을 전제로 이미 이루어진 인사질서, 사용주의 경영상의 필요, 작업환경의 변화 등을 고려하여 복직 근로자에게 그에 합당한 일을 시킨다면 그 일이 비록 종전의 일과 다소 다르더라도 이는 사용주의 고유권한인 경영권의 범위에 속하는 것이므로 정당하게 복직시킨 것으로 보아야 하고, 이러한 경우 복직근로자가 위와 같은 복직을 거부하면서 계속 결근한 행위는 무단결근에 해당하나(대법원 1997. 5. 16. 선고 96다47074 판결), 사용주가 복직 근로자와 업무의 분장관계에 관하여 충분한 협의를 거치지도 아니하고 또한 그에게 합당한 일을 시키지 아니한 경우에는 이와 달리 보아야 한다.

피고가 2012. 6. 5. 원고에게 2012. 6. 7. 피고에 복직할 것을 명하는 이 사건 복직명령을 하였고, 원고는 2012. 6. 7. 피고에 출근하였다가 그 다음 날부터 현재까지 출근하지 않고 있는 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이 사건 복직명령에 따른 원고의 출근일이 하루였음을 고려할 때 갑 제5, 6, 7, 39 내지 47호증의 각 기재, 원고 본인신문 결과만으로는 피고가 원고에게 이 사건 복직명령에 따른 적절한 후속조치를 취하지 않았거나 합당한 업무를 부여하지 않았다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고가 피고에게 근로를 제공하려고 하였으나 피고의 책임 있는 사유로 근로를 제공하지 못하였음을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

그렇다면 이 사건 소 중 근로자지위확인청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김한성(재판장) 김영아 이민령