서울서부지방법원 2019. 2. 15. 선고 2016가단2171 판결

피고들은 부부사이인데, 서울 서대문구 D 소재 'E' 미용실(사업자등록 피고 B, 그 상호가 2012.경 'F', 2014. 2. 'E', 2015. 6. 'G'로 순차 변경되었다), H 소재 'I' 미용실(사업자등록 피고 C, 이하에서는 위 각 미용실을 통틀어 '이 사건 각 미용실'이라고 한다)을 실질적으로 공동 운영하는 사람들이다.

원고는 2009. 10. 12.부터 2015. 4. 25.경까지 이 사건 각 미용실에서 디자이너 내지 디자이너 실장으로 업무를 수행하였다.

퇴직금 청구 부분

당사자들의 주장

이 법원의 판단

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

위 법리와 갑 제2, 5 내지 33호증, 을 제3 내지 5, 19 내지 22호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사실 및 사정, 즉 ① 원고는 이 사건 각 미용실에서 평일 11시부터 21시까지, 토요일 10시부터 20시까지 1일 9시간(점심 휴게시간 1시간), 주 6일 근무하면서 미용실 운영방침에 따라 정해진 출·퇴근시간, 월간 및 연간 휴무일수, 미용 서비스 업무수칙, 징계 등에 관한 복무관련 규정의 적용받은 점, ② 원고는 위 근무시간 외에도 피고들이 정한 운영방침에 따라 매장 회의, 전체 회의, 관리자 회의, 미용실 홍보 및 판촉활동에 참석하고, 각종 교육활동, 외부 미용 관련 행사에 참석해야 했으며, 독후감 제출·매출 잘 올리는 방법 등에 관한 사례발표 등을 지시받기도 한 점, ③ 원고는 당초 매월 고정급을 지급받아 오다가, 2013. 8.경부터 피고들의 제의에 따라 총 시술매출, 제품매출을 기준으로 매월 소정 비율에 따른 수수료를 산정한 다음 사업소득세 명목을 공제하고 나머지를 근무대가로 지급받았는데, 위 수수료 비율은 미용실 운영자인 피고들이 일방적으로 지정한 것일 뿐 그 비율에 관하여 당사자 사이에 개별적인 협상의 결과 이를 정하였다고 볼 아무런 사정도 없는 점, 위와 같은 근무대가 지급방식 변경 전·후로 원고의 근무내용이나 근무조건에는 별다른 변동이 없었던 점, ④ 원고는 이 사건 각 미용실에 전속되어 일하였으며 자신의 업무를 제3자로 하여금 대신하게 하거나 위 미용실 운영방침과 달리 휴무일을 자유롭게 정할 수 없었을 뿐만 아니라, 고객들에 대한 미용시술에 있어서도 이 사건 각 미용실에서 미리 정한 시술요금 체계 및 할인율을 준수하여 요금을 결정하여야 했던 점, ⑤ 원고는 근무 도중인 2014. 4.경 이 사건 각 미용실의 실질적 운영자인 피고 B의 지시에 따라 근무장소가 'E' 매장에서, 다른 매장인 'I'로 변경되었던 점 등을 종합해 보면, 설령 원고가 매월 총 시술매출에 비례하여 소정 비율에 따라 산정한 대가를 지급받았거나, 형식상 위촉(업무위탁)계약서·자유직업 소득업자 계약서 등을 작성하고 사업소득세를 납부하였더라도 그 실질에 있어서는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고들에게 근로를 제공하였다고 할 것이고, 피고들은 이 사건 각 미용실의 실질적인 공동사업주로서 원고와 근로계약관계에 있다고 봄이 타당하다.

퇴직금

미지급 연장근로수당 청구 부분

원고 주장의 요지

미지급 연장근로수당의 산정

원고의 근로시간

통상시급 산정

원고는 이 사건 각 미용실에 근무하면서 전월의 매출 등 마감 후 다음 달 5일에 총 시술매출 등에서 소정의 수수료율에 따라 산정된 금액에서 사업소득세 명목 3.3%를 공제한 나머지를 매월 근로대가로 지급받았다. 원고가 실수령한 금액은 별지 표 중 ㉠ 해당란 기재와 같고 이를 토대로 공제 전 매월 급여 금액을 계산하면 같은 표 ㉡ 해당란 기재와 같다.

월급 금액으로 정하여진 통상임금을 시간급 금액으로 산정할 때에는 그 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수로 나눈 금액에 의하여야 하므로, 그 시간급 통상임금 산정을 위해서는 먼저 월급 금액으로 정하여진 통상임금을 확정하여야 한다.

한편, 통상임금의 산정의 기초가 되는 소정 근로시간은 원칙적으로는 근로기준법 소정의 기준근로시간(1주 40시간) 범위 안에서 근로자와 사용자간에 정한 시간을 의미한다. 그런데 근로자가 근로기준법 제50조의 기준근로시간을 초과하는 약정근로시간에 대한 임금으로 월급을 지급받거나 기본시급과 함께 매월 고정수당을 지급받았다면, 그 월급이나 월급의 형태로 지급받는 고정수당에는 통상임금으로 볼 수 없는 근로기준법 제55조 소정의 유급휴일에 대한 임금과 같은 법 제56조 소정의 연장·야간근로에 대한 임금이 포함되어 있어 그 통상임금을 확정하기가 곤란하므로, 이러한 경우에는 근로자가 유급휴일에 근무한 것으로 의제하여 이를 약정 근로시간과 합하여 총 근로시간을 산정한 후, 유급휴일에 대한 임금의 성격을 가지는 부분과 연장·야간근로수당분이 포함된 월급 또는 고정수당을 그 총 근로시간 수로 나누는 방식에 의하여 그 시간급 통상임금을 산정하여도 무방하다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다91046 판결 등 참조).

이 사건의 시간급 통상임금산정

위와 같이 원고가 소정근로에 대한 총 대가로서 매월 수령한 월급 총액에는 근로기준법상 정한 법정 기준근로시간에 해당되는 통상임금분 이외에도 이를 초과하는 시간에 해당하는 통상임금분(100/100)이 포함되어 있다 할 것이므로, 원고가 수령한 월급 총액에 포함된 통상임금분(100/100)은 미지급 연장근로수당 산정에서 제외하여야 하고(대법원 1992. 3. 10. 선고 91다11391 판결 참조), 원고에 대한 미지급 연장근로수당의 산정은 위 '시간급 통상임금' × 연장근로시간(60시간) × 50%(150% - 100%)'의 산식으로 산정되어야 한다. 이에 따라 원고의 미지급 연장근로수당을 계산하면 별지 표 해당란 기재와 같고, 그 합계액은 9,438,380원이 된다.

소결론