서울서부지방법원 2018. 11. 13. 선고 2016가단222630 판결

피고는 'D 홍제점'(2014. ~ 2015. 6.경까지는 'D'이었다가, 2015. 6. 이후 'E 홍제점'으로 상호가 변경되었다)이라는 상호로 미용실(이하 '이 사건 미용실'이라 한다)을 운영한 사람이다.

원고 A는 2012. 6. 6.부터 2015. 3. 31.까지, 원고 B은 2011. 7. 29.부터 2015. 10. 11.까지 이 사건 미용실에서 헤어디자이너 업무를 수행하였다. 원고들은 원래 평일 11시부터 21시까지, 10시부터 20시까지 근무하면서 매월 고정급여를 지급받다가, 피고의 요청으로 '자유소득직업계약서', '위촉계약서'라는 명칭의 계약을 체결한 이후부터는 매월 미용시술매출 총액에서 미리 정한 소득분배비율에 의해 산정된 금액을 매월 수수료 명목으로 지급받았다.

피고는, 원고들이 이 사건 미용실에서 퇴직한 후 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 원고들에게 퇴직금 및 연장근로수당을 지급하지 않았다는 이유로 근로기준법, 근로자퇴직급여보장법위반 혐의로 기소되었다(이 법원 2016고정1602호). 위 사건에서 피고는, 근로자인 원고들에게 퇴직금을 체불하였다는 이유로 근로자퇴직급여보장법위반죄에 대하여 유죄판결을 선고받았으나, 수당 체불로 인한 근로기준법위반의 점은 증거부족을 이유로 무죄판결을 선고받았다. 이에 검사 및 피고가 항소하여 현재 위 사건 항소심 계속 중이다.

원고들이 근로자에 해당하는지 여부

당사자들의 주장

이 법원의 판단

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

위 법리와 위 각 증거들, 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래의 사실과 사정을 종합하면, 원고들은 피고로부터 구체적인 지휘·감독을 받으면서 임금을 목적으로 종족적인 관계에서 피고에게 전속하여 근로를 제공한 근로자로 봄이 타당하다. 원고들로 하여금 실적 증대를 위한 동기부여를 위해 당사자 사이에 매출액과 연동하여 보수를 받기로 정하였다는 사정이나, 당사자 사이에 형식상 위촉계약, 자유직업소득 계약 명칭의 계약을 체결하여 매월 수령하는 돈에서 근로소득세가 아닌 사업소득세 명목을 공제키로 하였다는 사정만으로 위 인정을 뒤집기에 부족하다.

원고들을 포함한 이 사건 미용실 근무자들은 출·퇴근 카드를 통해 근무시간을 입력하거나, 근무시간 10분 전·후에 열리는 조·석회에 참석하여 전체사진을 미용실의 단체 F에 올리는 방식 등으로 출·퇴근 시간에 대한 관리감독을 받았다. 지각, 무단 결근시에는 소정의 벌금이 부과되었으며, 미용실 근무수칙에서 월 2회로 휴일을 정하여 근무자들 상호간에 휴무일을 변경하는 정도의 일정조정이 가능한 외에는 자유로이 휴가를 사용할 수 없었다.

원고들이 고정급여를 수령하며 근무하던 중 피고측의 요청 내지 제의로 위촉계약서 등을 작성한 이후에도 근무조건 및 근무방식에는 별다른 변화가 없었고, 다만, 수령할 수수료 내지 월급 산정방법이나 세금 공제 등 형식이 달라진 것에 불과하다.

원고들은 고객들에 대한 개별, 구체적인 미용시술 업무 수행 이외에도, 피고가 주재하는 회의에 참석하거나, 근무시간 외에 부정기적으로 이루어지는 외부 매장홍보활동에 참석하여야만 했다. 피고는 회의, 세미나, 문자, 단체F 등을 통하여 미용실 고객서비스 방침 등 미용실 업무에 관한 포괄적 지시를 하였고, 원고들로 하여금 목표 매출달성 방법, 리테일을 잘하는 방법, 고객 재방문 유도방법 등에 관하여 사례발표를 하도록 하거나, 관련서적 독서 후 발표를 하도록 지시하기도 하였다.

원고들은 가위, 빗, 헤어드라이기 등 업무 특성상 개인적으로 소유하는 물건 외에는 피고가 공급하는 미용기계, 기타 설비 등을 사용하였다.

원고들은 이 사건 미용실 근무기간 중 다른 장소에서 미용시술을 수행할 수 없었고, 자신의 휴무를 위해 이 사건 미용실과 관련 없는 제3자로 하여금 자신을 대신하여 시술업무를 대행하게 할 수 없었으며, 고객들에 대한 미용시술에 있어서도 피고가 미리 정한 각종의 시술요금 체계, 각 할인율을 준수하여 요금을 결정하여야 했다.

퇴직금청구 부분

원고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자로서 1년 이상 계속하여 이 사건 미용실에서 미용시술 업무 등을 담당하다가 퇴직한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 피고는 원고들에게 근로자퇴직급여보장법에 따른 최직금을 지급할 의무가 있다.

퇴직금 지급액의 산정

갑 12호증의 20 기재에 의하면, 이 사건 미용실에서 근무하다 퇴직한 근로자 원고 A의 2015. 3.~1.분 급여는 별지 A에 대한 표 ㉡ 해당란 기재와 같은 사실이 인정된다(공제전 금액을 산출하여 급여로 인정하고 B의 경우도 같다). 따라서 원고 A의 1일 평균임금은 위 3개월간 총 급여 8,755,018원을 3개월간 총 일수 90일로 나눈 97,277.98원이다. 여기에 30일을 곱하고, 총 재직기간 1,029일에 해당하는 재직 년 수를 곱하면 퇴직금은 8,227,310원이다.

갑 12호증의 21 기재에 의하면, 이 사건 미용실에서 근무하다 퇴직한 근로자 원고 B의 2015. 10.~7.분 급여는 별지 B에 대한 표 ㉡ 해당란 기재와 같은 사실이 인정된다(2015. 7. 12.부터 7. 31.까지는 일할 계산한다). 따라서 원고 B의 1일 평균임금은 위 3개월간 총 급여 10,339,563원을 3개월간 총 일수 92일로 나눈 112,386.56원이다. 여기에 30일을 곱하고, 총 재직기간 1,536일에 해당하는 재직 년 수를 곱하면 퇴직금은 14,188,410원이다.

연장근로수당 청구 부분

원고들의 주장

미지급 연장근로수당의 산정

원고들의 근로시간

통상시급 산정

원고들은 이 사건 미용실 근무기간 중 전월 미용시술매출 마감 후 다음 달 5일에 미리 정한 비율에 따라 계산한 금액에서 사업소득세 명목 3.3%를 공제한 나머지를 매월 지급받았고, 원고들의 실수령금액은 별지 각 표 중 ㉠ 해당란 기재와 같고 이를 토대로 공제전 매월 급여 금액을 계산하면 같은 표 ㉡ 해당란 기재와 같다.

월급 금액으로 정하여진 통상임금을 시간급 금액으로 산정할 때에는 그 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수(주의 통상임금 산정 기준시간 수에 1년 동안의 평균 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나눈 금액에 의하여야 하므로(근로기준법 시행령 제6조 제2항 제4호), 그 시간급 통상임금 산정을 위해서는 먼저 월급 금액으로 정하여진 통상임금을 확정하여야 한다.

한편, 통상임금의 산정의 기초가 되는 소정 근로시간은 원칙적으로는 근로기준법 소정의 기준근로시간(1주 40시간) 범위 안에서 근로자와 사용자간에 정한 시간을 의미한다. 그런데 근로자가 근로기준법 제50조의 기준근로시간을 초과하는 약정근로시간에 대한 임금으로 월급을 지급받거나 기본시급과 함께 매월 고정수당을 지급받았다면, 그 월급이나 월급의 형태로 지급받는 고정수당에는 통상임금으로 볼 수 없는 근로기준법 제55조 소정의 유급휴일에 대한 임금과 같은 법 제56조 소정의 연장·야간근로에 대한 임금이 포함되어 있어 그 통상임금을 확정하기가 곤란하므로, 이러한 경우에는 근로자가 유급휴일에 근무한 것으로 의제하여 이를 약정 근로시간과 합하여 총 근로시간을 산정한 후, 유급휴일에 대한 임금의 성격을 가지는 부분과 연장·야간근로수당분이 포함된 월급 또는 고정수당을 그 총 근로시간 수로 나누는 방식에 의하여 그 시간급 통상임금을 산정하여도 무방하다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다91046 판결 등 참조).

이 사건의 시간급 통상임금산정

위와 같이 원고들이 소정근로에 대한 총 대가로서 매월 수령한 월급 총액에는 근로기준법상 정한 법정 기준근로시간 월 209시간에 해당되는 통상임금분 이외에도 이를 초과하는 시간에 해당하는 통상임금분(100/100)이 포함되어 있다 할 것이어서, 원고들이 수령한 매월 월급 총액에 포함된 통상임금분(100/100)은 미지급 연장근로수당 산정에서 제외하여야 하므로(대법원 1992. 3. 10. 선고 91다11391 판결 참조), 원고들에 대한 미지급 연장근로수당의 산정은 위 '원고들의 각 시간급 통상임금' × 연장근로시간(60시간) × 50%(150% - 100%)'의 산식으로 산정되어야 한다. 이에 따라 원고들의 미지급 연장근로수당을 계산하면 별지 각 표 해당란 기재와 같고, 그 합계액은 원고 A의 경우 6,794,707원, B의 경우 9,230,362원이 된다.

소결론