서울서부지방법원 2019. 7. 4. 선고 2018노211 판결

D, E은 피고인과 사이에 프리랜서위촉계약을 체결하였고, 근로의 대가로 일정한 보수를 받은 것이 아니라 매출실적에 따라 인센티브 성과급을 받았으며, 피고인으로부터 지휘·감독을 받지도 않았고, 출퇴근 시간이 정해져 있지 않고 손님 예약시간에 맞추어 자유롭게 근무하였으며, 시술가격을 스스로 결정할 권한이 있었고, 시술에 필요한 비품과 도구를 직접 소유하였으며, 4대보험에 가입하지 않았고, 개인소득세를 납부하였으므로 근로기준법상의 근로자가 아니다. 따라서 피고인이 D, E에게 퇴직금을 지급할 의무가 없다.

헤어디자이너에게는 성과급을 지급해왔고 퇴직금을 주는 관행이 없었다. 피고인은 D, E이 근로자가 아니라고 생각하였기 때문에 퇴직금을 지급하지 않은 것이고 따라서 피고인에게는 근로자퇴직급여보장법 위반의 고의가 없다.

피고인에 대한 원심의 형(벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

이 사건 공소사실 중 피고인이 D의 2013년 1월부터 2015년 3월까지 연장근로수당 12,382,200원, E의 2013년 1월부터 2015년 10월까지 연장근로수당 15,562,800원을 지급기일 연장 합의 없이 퇴직일로부터 14일 내에 각 지급하지 않았다는 근로기준법위반의 점에 대하여, 원심은 D와 E이 위 기간 동안 매달 평균 60시간씩(E의 경우 2015년 10월에는 월 20시간)을 연장근로하였는지 충분히 심리하지 않은 채 무죄를 선고한 잘못이 있다.

피고인에 대한 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에서 위 1.4.1)항 관련 근로기준법위반 공소사실을 아래 무죄부분 공소사실과 같이 변경하는 내용으로 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으며, 이 부분과 나머지 부분은 경합범 관계에 있어 유죄로 인정될 경우 하나의 형이 선고되어야 하므로 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

다만, 근로자퇴직급여보장법위반의 점에 대한 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 당심의 판단대상이 되므로 아래에서 살펴본다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

이 사건에서 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, D, E은 피고인의 구체적인 지휘·감독을 받으면서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 전속하여 근로를 제공한 근로자에 해당하고, 피고인에게 근로자퇴직급여보장법위반의 고의가 있었다고 인정된다. 따라서 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장, 검사의 사실오인 및 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.