서울서부지방법원 2022. 10. 27. 선고 2022나42560 판결

갑 제1, 3 내지 5, 9, 14, 18호증, 을 제7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2018. 11. 24. 피고의 직원으로 건강보험자격을 취득하였다가, 2019. 1. 1. 지역세대원으로, 2019. 3. 1. E(피고의 대표자 D이 대표로 있는 개인사업체로 소재지는 서울 영등포구 F건물 G호이다)의 직원으로, 2020. 2. 1. 지역세대원으로, 2020. 6. 1.부터 다시 피고의 직원으로 건강보험자격을 취득한 사실, 원고가 지역세대원으로 건강보험에 가입되어 있던 시기에도 원고의 급여에서 건강보험료가 공제된 사실, 원고는 서울서부지방고용노동청에 피고 대표자 D을 상대로 퇴직금 지급을 요구하는 진정을 하였고(이하 ‘관련 진정사건’이라 한다), 2021. 4. 20. 위 진정사건 조사과정에서 ‘D이 자신에게 통보만 하고 건강보험 사업장을 옮긴 것이고 일은 C에서 그대로 했습니다’라고 진술한 사실, 원고가 2019. 3. 1. D과 근로계약서를 작성하였으나 위 근로계약서에 ‘원고의 취업장소는 ㈜ H 또는 D의 지정장소’라고 기재된 사실, 피고 대표자 D이 2020. 9. 28. 원고에게 ‘오늘까지는 I 직원인데 왜 출근을 못하는 건데’라는 문자메시지를 보낸 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고가 E 직원으로 근로계약서를 작성하거나 건강보험자격을 취득한 것은 피고의 대표자 D의 일방적 편의를 위한 것으로서 원고의 사용자는 피고라 할 것이고, 갑 제19호증, 을 제1호증의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기 부족하다.

원고는 2019. 1. 1.부터 2020. 10. 13.까지 피고에게 고용되어 근무하였다고 주장하나, 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거, 을 제2, 3호증의 각 기재에 의하여 인정되는 아래의 사실이나 사정 등에 비추어 보면, 원고는 2019. 1. 1.부터 2020. 9. 27.까지 피고에게 고용되어 근무한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 2020. 9. 13.부터 2주일이 경과한 날은 2020. 9. 27.이고, ’9. 28.부‘는 ’9월 28일이 시작되는 00:00‘으로 해석하여야 하므로 원고와 피고 사이의 근로계약은 2020. 9. 27. 24:00 종료되어 원고는 2020. 9. 28. 퇴직하였다 할 것이다.

피고는, 원고가 피고 소속으로 근무하다가 피고 대표자 개인기업 소속으로 변경하여 근무하면서 주 1일 무급휴직으로 처리하며 퇴직금 정산시 계속근로기간에서 제외하기로 하였다고 주장한다.

살피건대, 을 제1호증의 기재에 의하면, 원고가 2019. 1. 1. ‘원고가 피고 I점의 양수 양도에 따라 양수자 D의 개인사업자 소속으로 변경되는 것을 동의하고, 원고는 주 5일제로 계약하되, 직원 간의 형평성을 고려하여 주 1일은 유급휴무로, 주 1일은 무급휴직으로 처리하여 퇴직금 정산시 근속기간에서 제외한다.’는 내용의 확약서를 작성하여 위 D에게 교부한 사실은 인정된다.

그러나, 위 주 1일 무급휴직 약정은 그에 따라 퇴직금을 산정할 경우 사용자로 하여금 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하도록 한 근로기준법 제34조, 근로자퇴직급여보장법 제8조 제1항에 위반하여 근로자인 원고에게 불리한 내용으로서<3> 근로기준법 제15조에 따라 무효라 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 아래의 사실을 기초로 피고가 지급할 미지급 퇴직금을 계산하면 3,434,987원이다.

피고는, 원고의 출근지시의무 불이행, 겸업금지 위반을 이유로 피고가 원고에 대하여 감봉 징계로 급여를 삭감하고 퇴직금을 지급하였다고 주장한다.

살피건대, 을 제6호증의 영상만으로는 원고가 피고의 출근지시를 거부하였다거나 겸업금지의무를 위반하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐 아니라(2020. 9. 28.에 출근하라는 피고의 지시를 원고가 거부하였으나, 원고와 피고의 근로계약이 2020. 9. 27. 종료되었음은 앞서 본 바와 같다), 설령 피고 주장과 같은 징계사유가 있다고 하더라도 원고에게 반론기회가 보장된 징계절차가 개시되어 징계처분이 이루어졌다고 볼 수 있는 아무런 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

따라서 피고는 원고에게 위 나머지 퇴직금 3,434,987원 및 이에 대하여 원고의 퇴직일인 2020. 9. 28.부터 14일이 지난 다음날인 2020. 10. 12. 이후로서 원고가 구하는 2020. 10. 28.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 제1심판결 중 위 인용금액을 초과하는 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김진철(재판장) 이승원 이주현

각주1) 2020. 7. 14.부터 2020. 8. 31.까지(퇴직 전 3개월에서 무급 휴직 기간 49일을 뺀 기간)의 임금 4,188,709원을 위 기간 49일로 나눈 85,483원(=4,188,709원 ÷ 49, 원 미만 버림, 이하 같다)이 1일 평균임금이고, 이를 기초로 원고의 퇴직금을 4,573,926원(=85,483원 × 651일/ 365일 × 30일)으로 계산하였다.

각주2) 근로기준법 제2조 ① 평균임금 산정기간 중에 다음 각호의 어느 하나 해당하는 기간이 있는 경우 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임그의 총액에서 각각 뺀다. 1.~ 7. 각 생략 8. 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간

각주3) 1년 동안 근속한 근로자의 일 평균임금이 a원이라고 퇴직금은 30일 × a원이 되는데, 1주 1일의 무급휴일을 퇴직금 산정의 기초가 되는 근속기간에서 제외하면 근속기간이 313일(=365일 – 52일)로 줄게 되고 이를 기준으로 한 퇴직금은 25.72×a원(= a × 313일/ 365일 ÷ 30일)이 된다.