서울중앙지방법원 2008. 8. 14. 선고 2007가합36006 판결

원고는 1996. 4. 18.경 피고 은행에 사무직원으로 채용되어 피고 은행의 어음교환실 야간조에서 근무하여 오던 자이다.

원고는 2001. 3. 16. 피고 은행과 사이에 계약기간을 3년으로 정하여, 피고 은행에서 어음교환실 대리로 근무하기로 하는 고용계약서를 작성(이하 '이 사건 근로계약'이라 한다)하였다.

피고 은행은 2004. 6.경 이 사건 근로계약의 기간이 만료되었음을 이유로 원고에게 계약기간을 1년으로 정하여 재계약을 할 것을 요구하였으나 원고가 이를 거부하자, 원고가 재계약을 체결하지 아니하였음을 이유로 2004. 11. 9.자로 원고에게 이 사건 근로계약의 해지를 통보하였다.

원고는 2005. 11.경 서울지방노동청에 피고 은행을 상대로 부당해고를 원인으로 원직복직을 요구하는 진정을 제기하였고, 이에 서울지방노동청은 이 사건 근로계약이 만료된 2004. 3. 이후에도 원고가 종전과 동일하게 근무하였고 피고 은행이 이로부터약 8개월 여가 지난 2004. 11. 9.에야 비로소 근로계약이 해지됨을 통보하였으므로 이 사건 근로계약이 종전과 동일한 조건으로 묵시적으로 갱신된 것으로 보아야 한다는 이유로 피고 은행의 원고에 대한 근로계약 해지 통보를 부당해고로 판단하고 피고 은행에 복직을 권고한 결과, 피고 은행은 원고에게 2006. 6. 1.자로 원고에 대하여 종전과 동일한 근로조건으로 복직을 명하였다.

피고 은행은 2006. 6. 5. 원고를 기존에 근무하던 어음교환실에서 사무지원부로전보발령(이하 '2006. 6. 5.자 전보'라 한다)하였다.

원고가 이 사건 전보발령이 부당함을 이유로 출근을 거부하자, 피고 은행은 원고에게 거듭 사무지원부로의 출근을 요구하면서 이를 거부할 경우 징계처분을 할 수 있다고 경고하였는데, 원고가 2006. 6. 23. 피고 은행을 상대로 하여 서울중앙지방법원 2006카합1985호로 "원고는 피고 은행에 대하여 피용자의 지위에 있음을 임시로 정하고, 원고는 피고 은행 사무지원부에 근무할 근로계약상의 의무가 없음을 임시로 정함."을 구하는 취지의 가처분 신청을 하자, 2006. 7. 6. 인사위원회를 열어 원고의 15일 이상의 무단결근이 피고 은행의 인사규정 제50조 제1항 제7호에 해당함을 이유로 원고에 대한 당연퇴직을 결의(이하 '2006. 7. 6.자 당연퇴직 조치'라 한다)하였다.

위 법원은 2006. 9. 18. 피고 은행의 원고에 대한 2006. 6. 5.자 전보가 부당하므로 원고가 이를 거부하고 결근한 것을 당연퇴직의 사유로 삼을 수 없다는 취지로 원고의 가처분 신청을 인용하였고, 한편 서울지방노동청 또한 2006. 10. 10. 피고 은행에 대하여 원고에 대한 2006. 7. 6.자 당연퇴직 조치는 부당해고이므로 원고를 원직으로 복직시킬 것을 지시하였다.

피고 은행은 2006. 12. 27. 위 가처분 결정의 취지에 따라, 원고를 종전과 동일하게 야간어음교환 책임자로 원직 복직발령하기로 하고, 원고에 대하여 2006. 12. 28.자로 원직복직을 명하면서 다음과 같은 내용이 기재된 복직발령서를 원고에게 발송하였고 원고는 그 무렵 위 복직발령서를 수령하였다.

그러나 원고는 2007. 1. 4. 다음과 같은 조건들을 받아들이지 아니할 경우 피고 은행에 출근하지 아니하겠다는 취지가 기재된 내용증명 우편을 피고 은행에 발송하고 피고 은행으로의 출근을 계속하여 거부하였다.

이에 피고 은행은 2007. 3. 15. 개최된 인사위원회에서 원고가 원고의 복직과 관련 없는 사유를 내세우며 15일 이상 무단으로 결근하고 있고, 2007. 3. 16.자로 계약기간이 만료됨을 이유로 원고에 대하여 당연퇴직 조치(이하 '2007. 3. 15.자 당연퇴직조치'라 한다)를 하기로 결의하였다. 【인정 근거: 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6, 7호증, 을 제3, 4, 10, 11, 12, 14, 15,18호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지】 2. 이 사건 2006. 6. 5.자 전보, 2006. 7. 6.자 해고, 2007. 3. 15.자 해고의 각 무효확인의 소의 적법 여부에 관한 판단 가. 직권으로, 이 사건 2006. 6. 5.자 전보, 2006. 7. 6.자 해고, 2007. 3. 16.자 해고의 각 무효확인의 소의 적법 여부에 관하여 판단하기 위해, 우선 이 사건 근로계약이 기간의 정함이 있는 근로계약인지 여부에 관하여 살피기로 한다.

갑 제2호증, 을 제30, 37-1, 37-3, 39, 42-1, 42-2, 42-3호증의 각 기재, 증인 I의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

피고 은행의 직원은 2001년 당시 종합직, 일반직, 사무직으로 분류되어 있었는데, 종합직, 일반직 직원의 승진에 대하여는 2000. 1. 1.부터 기존의 승진고시제도를 대체하는 이수포인트 제도(직무, 직렬별 전문화에 필요한 연수체계를 이수하여 일정 포인트를 획득하면 승진 자격을 부여하는 제도이다)가 마련되어 있었으나, 정규직 사무직 직원의 경우에는 책임자급으로 승진시킬 수 있는 제도가 없어, 어음교환실 야간조의 책임자는 정규직 종합직 대리 직급의 직원 2명이 담당하도록 하고 있었다.

피고 은행의 인력지원부는 2001. 3.경 위와 같이 종합직 대리에게 어음교환실 책임자의 보직을 부여함에 따라 부담하게 되는 인건비를 절감하기 위하여, 어음교환실에 근무하는 종합직 대리를 사무직 대리로 교체하기로 하는 방침을 세웠는데, 앞서 본 바와 같이 정규직 사무직 직원에 대한 승진 제도가 마련되어 있지 않았으므로, 기존 어음교환실 행원 중에서 2명을 선발하여 퇴사 절차를 거치도록 한 후 계약기간을 3년 단위로 하는 사무직 대리로 재채용하기로 하였다.

피고 은행은 어음교환실 행원들의 근속년수, 서열과 고과(하위 20%는 제외하기로 함)를 고려하여 사무직 대리 승진 대상자로 원고와 소외 J를 선발하였다.

원고는 피고 은행의 위와 같은 방침에 따라 2001. 3. 16.자로 피고 은행에 사직서를 제출하고, 같은 날 피고 은행과 사이에 이 사건 근로계약을 체결하였고, 피고 은행으로부터 1996년부터 근무한 기간 동안의 퇴직금을 지급받았다.

판단

기간의 정함이 있는 근로계약의 체결 위 인정사실에 의하면, 원고는 피고 은행과 사이에 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결하였다고 볼 것이고, 근로자가 사용자와 처음으로 근로계약을 체결하면서 기간을 정한 근로계약서를 작성한 경우, 계약서의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 동종의 근로계약 체결방식에 관한 관행 그리고 근로자보호법규 등을 종합적으로 고려하여 그 기간의 정함이 단지 형식에 불과하다는 사정이 인정된다면 그 근로계약을 계약서의 문언에 반하여 기간의 정함이 없는 근로계약이라고 볼 수 있는 여지가 있으나(대법원 1998. 5. 29. 선고 98두625 판결 참조), 1 이 사건 근로계약서에는 위 3년의 계약 기간 외에도, "계약 만료시 별도의 통지 없이 고용계약은 해지되는 것으로 하고, 재계약은 업무수행성적과 평정결과를 근거로 하며 재계약 조건은 새로이 작성하는 고용계약서에 의한다."는 내용이 기재되어 있었던 점, 2 원고는 스스로 이 사건 근로계약서를 읽고 서명하였으므로 이와 같이 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결함으로써 자신이 입을 수 있는 불이익과 책임자로 승진함에 따른 연봉 인상 등의 이익을 형량할 수 있는 기회가 있었던 것으로 보이고, 갑 제19호증의 1, 2의 각 기재만으로는 원고가 피고 은행으로부터, 기간의 정함이 있는 계약서의 작성은 요식행위에 불과하고 실제로는 정규직 근로자로서 계약을 체결하는 것이라고 기망당하여 이 사건 근로계약을 체결하였다고 인정하기에는 부족한 점, 3 피고 은행은 사무직 직원이던 원고에게 종합직, 일반직 직원에게 적용되는 이수포인트 제도보다 상대적으로 덜 엄격한 기준을 적용하여 승진 대상자로 선발하였으므로, 원고의 책임자로서의 업무 능력, 업무수행태도 등을 일정 기간 동안 평가하여 그와 같은 평가결과를 토대로 원고와의 근로계약을 계속 유지할 것인지를 판단하여야 할 업무상 필요가 있었다고 보이는 점, 4 원고와 동일한 방식으로 피고 은행과 사이에 어음교환실 책임자로서 근로계약을 체결한 소외 J는 그 근로계약이 기간의 정함이 있는 계약임을 충분히 이해하였다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 근로계약서의 문언상의 기간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 볼 수는 없다고 할 것이다.

이 사건 근로계약의 묵시적 갱신 다만, 앞서 인정한 바와 같이 원고는 이 사건 근로계약의 종기인 2004. 3. 16.이 지난 후에도 피고 은행에 종전과 동일하게 근로를 제공하였고, 피고 은행은 이에 대하여 상당한 기간 내에 이의를 제기하지 아니하다가, 3개월이 지난 시점에서부터 비로소 원고에게 근로기간을 1년으로 정한 새로운 근로계약을 체결할 것을 요구하였는바, 이 사건 근로계약은 민법 제662조 제1항 본문의 규정에 따라 종전과 동일한 근로조건으로 묵시적으로 갱신되었다(대법원 1998. 11. 27. 선고 97누14132 판결 참조)고 할 것이고(따라서 위와 같이 갱신된 근로계약 기간 중에 원고가 근로기간을 1년으로 정한 새로운 근로계약의 체결에 응하지 아니하였다는 점을 이유로 한 2004. 11. 9.자 당연퇴직조치는 정당한 이유 없는 해고로서 무효이다.), 한편 피고 은행은 이와 같이 묵시적으로 갱신된 이 사건 근로계약의 새로운 종기인 2007. 3. 16. 원고에 대하여 당연퇴직 조치를 통보함으로써 원고와의 사이에서 이 사건 근로계약을 더 이상 유지하지 않겠다는 의사를 명백히 표시하였으므로, 이 사건 근로계약은 위 2007. 3. 16.에 이르러 확정적으로 종료되었다고 할 것이다{원고는, 이 사건 근로계약이 2001. 3. 17. 당시에는 기간의 정함이 있는 근로계약으로 체결되었다고 하더라도, 피고 은행이 이 사건 근로계약이 1차적으로 종료한 2004. 3. 16. 이후에 약 3개월 여 동안 새로운 근로계약의 체결을 요구하지 아니하였으므로, 원고는 그 무렵 기간의 정함이 없는 계약을 체결한 근로자로 변경되었다고 주장하나, 기간의 정함이 있는 근로계약이 묵시적으로 갱신된 경우그 근로계약은 특단의 사정이 없는 한 종전과 동일한 기간으로 연장된다고 보아야 할 것이고(대법원 1986. 2. 25. 선고 85다카2096 판결 참조), 다만 단기의 근로계약이 장기간에 걸쳐서 반복하여 갱신됨으로써 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 예외적인 경우에 한하여 비록 기간을 정하여 채용된 근로자일지라도 사실상 기간의 정함이 없는 근로자와 다를 바가 없게 되는 것인데(대법원 1998. 1. 23. 선고 97다42489 판결 등 참조), 이 사건 근로계약은 단 1회에 걸쳐 갱신된 것에 불과하여 그 기간의 정함이 단지 형식에 불과하게 되었다고 볼 수 없다 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다}. 3) 원고의 주장에 관한 판단 가) 이에 대하여 원고는, 원고가 피고 은행의 회유와 압력에 못 이겨 이 사건 근로계약서를 어쩔 수 없이 작성하였던 것이므로, 이 사건 근로계약에 3년의 근로기간을 정한다는 부분이 포함된 것은 원고의 진의 아닌 의사표시에 의한 것이고 피고 은행도 이를 알고 있었다고 할 것이므로 이 사건 근로계약 중 위 3년의 근로기간을 정한 부분은 민법 제107조 제1항 단서에 해당하여 무효라고 주장한다. 살피건대, 어떠한 의사표시가 비진의 의사표시로서 무효라고 주장하는 경우에 그 입증책임은 그 주장자에게 있다(대법원 1992. 5. 22. 선고 92다2295 판결 참조)고 할 것인바, 원고가 실제로는 이 사건 근로계약을 기간의 정함이 없는 계약으로 체결할 의사였음에도 불구하고 계약기간을 3년으로 정한다는 비진의 의사표시를 하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없고, 설령 원고가 그와 같은 비진의 의사표시를 하였다고 하더라도 피고 은행이 앞서 인정한 바와 같이 사무직 직원에 대하여 퇴사 후 3년 단위 재계약의 방식으로 책임자 승진 방안을 마련하였던 일련의 과정에 비추어 보면, 피고 은행이 원고의 위와 같은 비진의 의사표시를 알았거나 알 수 있었다고 볼 수는 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

원고는, 이 사건 근로계약은 고용의 존속을 보장하는 근로기준법의 해고 제한 규정을 사실상 무력화시키는 탈법적인 형태의 계약이므로 민법 제103조에 반하고, 또한 피고 은행에 비하여 약자의 지위에 있었던 원고로서는 어쩔 수 없이 이 사건 근로계약에 응해야 하는 궁박한 상황에 처해 있었으므로 이는 민법 제104조에도 반하는 것 으로서 무효라고 주장하나, 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 해고를 제한하고 있는 근로기준법의 해고 제한 규정이, 애초에 근로자와 사용자의 합의에 의하여 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결하는 것까지도 금지한다고 볼 수는 없으며, 원고가 이 사건 근로계약이 그 급부에 현저한 불균형이 있거나, 원고가 어쩔 수 없이 이에 응해야 하는 궁박한 상황에 처해 있었다고 인정할 만한 증거도 없으므로, 원고의 위 주장은 모두 이유 없다.

원고는, 피고 은행이 원고에게 이 사건 근로계약의 계약 기간의 의미를 제대로 설명해 주지 아니하였으므로, 이는 약관의 규제에 관한 법률 제3조에 위반하여 무효라고 주장하나, 약관의 규제에 관한 법률은 사업자가 그 거래상의 지위를 남용하여 불공정한 내용의 약관을 작성하는 것을 방지함으로써 소비자를 보호하는 데에 목적이 있다고 할 것인데, 원고와 피고 은행의 관계를 소비자와 사업자의 관계라고 볼 수는 없으므로 이 사건 근로계약은 약관이라고 할 수 없고, 따라서 원고의 위 주장 또한 이유 없다.

원고는, 이 사건 근로계약이 기간의 정함이 있는 근로계약으로서 유효하다고 하더라도, 피고 은행은 원고가 기간제 근로자임을 부인한다는 것을 이유로 2004. 11. 9.자로 원고를 해고하였다가 원고에 대하여 2006. 6. 1.자로 복직 발령을 하고도 다시 원고를 기간제 근로자라고 주장하는 것은 신의칙에 반한다고 주장하나, 피고 은행이 원고에 대하여 복직 발령을 한 것은 앞서 본 바와 같이 원고와 사이의 이 사건 근로계약이 종전과 동일한 조건으로 묵시적으로 갱신되었다는 취지의 서울지방노동청의 복직권고에 따른 것이지 이 사건 근로계약이 기간의 정함이 없는 근로계약이라는 전제에서 한 것은 아니므로, 피고 은행이 위 2006. 6. 1.자 복직 발령으로 인하여 원고에 대하여 원고가 기간제 근로자가 아니라는 신뢰를 형성하였다고 할 수 없고, 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

원고는, 피고 은행이 원고와 함께 근무를 하였던 어음교환실 직원 중 원고와 같이 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결한 직원들 전원을 이미 정규직으로 발령하였는데도, 원고에 대하여만 기간제 근로자라고 주장하는 것은 형평성에도 반한다고 주장하므로 살피건대, 원고와 마찬가지로 피고 은행과 사이에 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결하고 어음교환실에 근무하였던 J, K 등은 수회에 걸쳐 그 근로계약이 반복 갱신되었고, 2007년에는 정규직으로 전환되어 영업점으로 발령받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 위 직원들의 경우 원고와는 달리 수회에 걸쳐 근로계약이 갱신되었던 점, 정규직으로 전환된 이후 더 이상 어음교환실에 근무하지 않은 점에 비추어 볼 때 피고 은행이 원고를 위 직원들과 달리 기간제 근로자로 보는 것이 형평에 반한다고 할 수도 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

소결 따라서, 원고의 피고 은행 사이의 이 사건 근로계약관계는 2007. 3. 16. 기간 만료로 인하여 확정적으로 종료하였다고 할 것이므로, 원고가 이 사건 근로계약관계에 기한 원래의 지위나 신분을 회복하기 위하여 이 사건 2006. 6. 5.자 전보, 2006. 7. 6.자 해고, 2007. 3. 16.자 해고 처분에 대하여 각 무효확인판결을 받는 것이 유효하고도 적절한 수단이 된다고 할 수 없다 할 것이어서, 원고는 위 각 처분에 대한 무효확인을 구할 이익이 없고, 따라서 원고가 피고 은행을 상대로 한 위 각 처분에 대한 무효확인의 소는 모두 부적법하다고 할 것이다.

원고의 주장

원고는, 이 사건 2006. 7. 6.자 해고 및 2007. 3. 16.자 해고가 모두 무효이므로, 피고는 원고가 피고 은행이 원고를 부당하게 해고한 귀책사유로 인하여 근로를 제공하지 못한 기간 동안 원고가 정상적으로 근로할 수 있었다면 지급받을 수 있었던 임금전액을 지급할 의무가 있다고 주장하면서, 원고가 지급받았음을 자인하는 2006. 12.31.까지의 통상임금을 제외한 나머지 2007. 1. 1.부터 이 사건 청구취지 변경 신청일 이전인 2007. 8. 31.까지의 통상임금 합계 금 21,312,496원( = 2,664,062원 × 8개월)과 이에 대하여 2007. 8. 31.까지 산정한 지연손해금 479,531원의 합계액 금 21,792,027원및 그 중 원금 21,312,496원에 대한 지연손해금, 그리고 2007. 9. 1.부터 원고의 복직 시까지 월 2,664,062원의 비율에 의한 금원의 지급을 구한다.

또한 원고는, 2004. 4. 1.부터 원고가 해고된 이후까지 원고에게 적용된 근무시간의 형태에 따르면, 원고는 월 평균 82시간의 연장근로, 71시간의 야간근로, 6시간의 휴일근로를 하였거나, 그와 같이 근로를 할 수 있음에도 불구하고 원고를 부당하게 전보발령하거나 해고한 피고 은행의 귀책사유로 인하여 근로를 제공하지 못하였는바, 1 2001. 12.부터 2004. 10. 31.까지의 기간 동안은 피고 은행이 원고에게 미지급 수당 총금 65,837,304원이 존재한다는 취지로 채무를 승인하였으므로 피고 은행은 원고에게 위 금 65,837,304원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 2 2004. 11. 1.부터는 피고 은행의 단체협약과 사무직원 운용요령의 규정에 따라 매월 금 3,113,264원의 연장·야간·휴일근로수당이 발생하므로, 2004. 11. 1.부터 이 사건 청구취지 변경신청일인 2007. 8. 31.까지의 위 수당 합계액 금 105,850,976원( = 3,113,264원 × 34개월)과 이에 대한 2007. 8. 31.까지 산정한 지연손해금 9,261,960원의 합계액 금 115,112,936원 및 그 중 원금 105,850,976원에 대한 지연손해금, 그리고 2007. 9. 1.부터 원고의 복직 시까지 월 3,113,264원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

2006. 6. 5.자 전보 및 2006. 7. 6.자 당연퇴직 조치의 효력 1) 피고 은행이 원고에게 지급하여야 할 의무가 있는 임금 및 미지급 수당 지급 기간의 범위를 확정하기 위한 전제로서, 2006. 6. 5.자 전보 및 2006. 7. 6.자 당연퇴직조치의 효력에 관하여 우선 판단하기로 한다.

2006. 6. 5.자 전보의 효력 살피건대, 앞서 인정한 사실, 갑 제2호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고는 1996년 입사 당시 어음교환실 근무를 특정하여 사무직원으로 입사하였고 이후 어음교환실에서만 근무하여 온 점, 2001. 3. 16. 피고 은행과 사이에 이 사건 근로계약을 체결할 당시 이 사건 고용계약에는 원고를 어음교환실 대리로 근무하도록 한다는 취지가 기재되어 있었던 점, 이 사건 고용계약서 제4조에는 "을(원고)은 갑(피고 은행)이 지정하는 장소에서 갑(피고 은행)이 정하는 업무를 담당토록 한다."라고 기재되어 있으나 이는 원고가 어음교환실 책임자로 근무하는 전제에서, 그 세부 근로조건 및 업무 내용을 피고 은행이 지정할 수 있음을 정한 것에 불과한 것으로 해석하여야 할 것인 점 등에 비추어 보면, 원고는 피고 은행에 입사하면서 피고 은행과 사이에 근로의 내용을 어음교환실 책임자 업무로 한정한 근로계약을 체결하였다고 할 것이므로 피고 은행이 이 사건에서와 같이 원고의 업무를 사무지원부 책임자의 업무로 변경한 것은 중대한 근로조건의 변경에 해당하고, 이와 같이 사용자가 근로계약에 정하여진 중대한 근로조건을 근로자의 사전 동의를 얻지 아니한 채 변경하는 것은 원칙적으로 무효라 할 것인데(대법원 1992. 1. 21. 선고 91누5204 판결, 대법원 1994. 2. 8. 선고 92다893 판결 등 참조), 원고가 이와 같은 근로조건의 변경에 대하여 동의하였다고 인정할 증거가 없다. 또한 을 제6, 16-2, 16-3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 피고 은행의 업무지원팀이 2006. 5. 29. 작성한 어음교환 인력운영 현황(을 제6호증)에 의하더라도 어음교환 실물량이 전반적으로 감소 추세에 있고 어음교환 처리량이 2007년도부터 급격히 감소할 것으로 예상한다는 정도의 내용에 불과하고 어음교환 업무 자체가 폐지되리라는 사정은 보이지 않는데, 그렇다면 어음교환 인력의 규모를 어음교환 실물량 내지 처리량에 적합한 수준으로 감축한다고 하더라도, 어음교환 업무가 지속되고 있는 이상은 2교대 이상으로 유지하여야 하는 야간조 업무의 특성상 야간조 책임자를 계속하여 2인으로 유지하여야 했을 것인 점, 2 그런데 피고 은행은 원고가 2006. 6. 1.자로 복직하기 전인 2005. 7.경, 종전에 주간조인 자기앞수표 처리반의 책임자로 재직하던 소외 L을 야간조 책임자로 배치전환하고 보관 어음 업무 담당자인 소외 M이 자기앞수표 처리반의 업무까지 겸직하도록 담당 업무를 조정하였는바, 그렇다면 원고의 2006. 6. 1.자 복직 당시 주간조 책임자가 공석으로 유지되고 있었으므로 원고를 어음교환실 야간조 책임자로 재배치하는 것이 곤란하였다고 보기는 어려운 점, 3 피고는 주간조인 자기앞수표 처리반의 업무가 급격히 감소하여 주간조 책임자의 지위를 별도로 유지할 필요가 없었기 때문에 L을 야간조 책임자로 배치전환한 것이라고 주장하나, 자기앞수표 처리반의 업무가 주간조 책임자의 지위를 유지할 필요가 없을 정도로 급격히 감소하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없고(오히려갑 제27호증의 기재에 의하면 피고 은행은 소외 L을 이와 같이 야간조 책임자로 배치전환한 이후에 소외 N를 주간조 책임자로 발령한 사실을 인정할 수 있다.), 설사 피고의 주장이 사실이라 하더라도 이와 같이 L이 야간조 책임자로 배치전환됨으로써 담당 업무의 조정이 이루어진 것은 원고를 부당하게 해고한 피고 은행의 귀책사유에 상당 부분 기인하는 것이므로, 2006. 6. 5.자 전보로 인하여 원고가 입게 될 불이익보다 피고 은행의 이와 같은 업무상 필요성을 더 중요하게 고려하는 것은 부당해고를 금지하는 근로기준법의 취지에 부합하지 않는 점, 4 피고 은행의 2006. 6. 5.자 전보명령 당시 사무지원부에서 인력보충을 특별히 필요로 하고 있었다고 볼 자료도 없는 점, 5 반면 원고는 1996년경부터 어음교환 업무에만 종사하여 왔으므로 피고 은행이 보유한 건물의 유지보수 내지 관리를 담당하는 부서인 사무지원부에 근무하게 될 경우 업무수행에 상당한 곤란을 겪게 될 것으로 보이는 점, 6 피고가 들고 있는 주소지와의 근접성, 주간 근무의 이익, 임금 수준의 동일함 등의 사정이 이와 같은 업무수행의 곤란으로 인하여 원고가 입게 될 생활상의 불이익을 상쇄할 수 있는 정도의 이익으로 보이지는 아니하는 점, 7 원고가 신용불량 상태에 빠지고, 원고의 피고 은행에 대한 급여 채권에 대하여 채권 가압류 결정이 내려졌다는 등의 사정만으로는 원고가 어음교환업무를 담당하게 되면 금융사고를 일으킬 위험성이 있다고 단정할 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 원고의 동의가 없음에도 불구하고 원고를 사무지원부 책임자로 전보하여야 할 만큼 피고 은행의 업무상의 필요성이 현저하다고 볼 수도 없으므로, 결국 피고 은행의 원고에 대한 2006. 6. 5.자 전보발령은 무효라 할 것이다.

2006. 7. 6. 당연퇴직 조치의 효력 근로계약의 종료사유는 근로자의 의사나 동의에 의하여 이루어지는 퇴직, 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 해고, 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 이루어지는 자동소멸 등으로 나누어 볼 수 있을 것인바, 근로기준법 제23조에서 말하는 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 그 절차에 관계없이 위의 두번째에 해당하는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다고 해석하여야 할 것이므로, 피고 은행이 어떠한 사유의 발생을 당연퇴직사유로 규정하고 그 절차를 통상의 해고나 징계해고와는 달리 하였더라도 근로자의 의사와 관계없이 사용자측에서 일방적으로 근로관계를 종료시키는 것이면 성질상 이는 해고로서 근로기준법에 의한 제한을 받는다고 보아야 할 것이다(대법원 1993. 10. 26. 선고 92다54210 판결 참조). 살피건대, 피고 은행의 원고에 대한 2006. 7. 6.자 당연퇴직 조치는 원고의 의사와 관계없이 사용자 측에서 일방적으로 근로관계를 종료시키는 것으로 해고에 해당한다고 할 것이고, 앞서 인정한 바와 같이 피고 은행의 원고에 대한 2006. 5. 6.자 전보명령이 무효라 할 것이므로, 원고가 위 전보명령에 응하지 아니하였음을 이유로 한 피고 은행의 2006. 7. 6.자 당연퇴직 조치는 위법하여 무효라고 할 것이다.

미지급 통상임금 및 수당의 지급의무의 존부 따라서 원고는, 피고 은행이 원고에게 앞서 인정한 바와 같이 위법·부당하여 무효인 2004. 11. 9.자 당연퇴직 조치, 2006. 6. 5.자 전보 발령, 2006. 7. 6.자 당연퇴직 조치를 한 피고 은행의 귀책사유에 의하여 그 근로제공의무를 이행하지 못한 것이므로, 피고는 민법 제538조 제1항에 의하여 원고에게, 특별한 사정이 없는 한 위 2004. 11. 9. 당연퇴직 조치일 다음날부터 피고 은행이 이 사건 가처분 결정의 취지에 따라 원고에 대하여 복직 발령을 한 2006. 12. 28.의 전날인 같은 해 27.까지는 원고가 정상적으로 근로하였다면 받을 수 있었던 통상임금 전액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있었다고 할 것이나, 한편 앞서 인정한 사실에 의하면 원고는 피고 은행의 2006. 12.28.자 복직 발령에 대하여, 1 피고 은행이 이 사건 소를 청구 인낙하고 별도로 진행되는 명도청구 사건의 청구를 포기할 것, 2 원고를 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 인정할 것, 3 원고에 대하여 사과문을 발송할 것과 같이 피고 은행이 원고에 대하여 부담하는 근로계약상의 의무 이외의 부당한 조건을 내세우며 출근을 거부하였다고 할 것인바, 피고 은행이 원고가 이와 같이 무단결근을 하며 근로제공을 하지 아니한 기간 동안 원고에 대하여 근로제공의 대가로서의 임금을 지급하여야 할 의무는 없고, 또한 원고와 피고 은행 사이의 이 사건 근로계약이 2007. 3. 15. 기간 만료로 인하여 종료된 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 피고 은행은 위 2006. 12. 28. 이후부터는 원고에 대하여 통상임금 및 법정수당을 지급할 의무가 없다고 할 것이다. 이에 대하여 원고는, 복직발령서(갑 제6호증)에는 단순히 '원직복직'이라고만 기재되어있고 어음교환실로 복귀한다는 취지가 명시되어 있지 않았고 출근장소가 '인력지원부'로 기재되어 있었으므로 원고로서는 위 복직발령이 원직복직을 보장하지 않는다는 것으로 해석할 수밖에 없었고, 또한 피고 은행의 복직발령은 가처분 결정의 취지에 따른 임시적인 조치에 불과하고 원고가 기간제 근로자임을 전제로 한 것으로서 확정적인 복직발령이 아니었기 때문에 원고로서는 이와 같이 임시적인 복직 발령에 따를 의무가 없었으므로, 원고가 2006. 12. 28. 이후 출근을 거부한 것에는 정당한 이유가 있다는 취지로 주장하나, 앞서 인정한 바와 같은 이 사건 가처분 결정의 주문과 이유, 위 복직발령서 (갑 제6호증)의 내용을 종합하여 보면, 원고로서는 피고 은행이 원고를 어음교환실 책임자로 복직시키고자 한다는 취지를 충분히 알 수 있었던 것으로 보이고, 또한 원고 스스로 신청한 임시의 지위를 정하는 가처분이 인용됨으로써 피고 은행이 그 가처분 결정의 취지에 따라 원고에게 복직을 발령하였으며, 이 사건 근로계약이 2007. 3. 16. 종료됨은 위에서 인정한 바와 같으므로 이와 같은 피고 은행의 조치에 어떠한 잘못이 있다고 할 수는 없으므로, 원고의 위 주장은 모두 이유 없다. 따라서 피고 은행은 원고에게 원고가 피고 은행에 근로를 제공하였거나, 피고 은행의 귀책사유로 인하여 근로를 제공하지 못한 기간으로서 원고가 구하는 2004. 11. 1.부터 위 2006. 12. 27.까지의 기간 동안의 미지급 법정 수당을 지급할 의무가 있다 할 것이나, 2006. 12. 28. 이후부터의 미지급 수당 및 통상임금의 지급을 구하는 원고의 나머지 청구 부분은 이유 없다고 할 것이다.

2004. 11. 1.부터 2006. 12. 27.까지의 미지급 수당 액수의 산정 1) 원고의 근로형태 및 그에 따라 산출한 근로시간 갑 제21호증의 1, 갑 제36호증의 각 일부 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 은행은 어음교환실 야간조에 대하여 격일제 근로를 실시하되, 근무일의 시업시간은 18:00, 종업시간은 익일 11:00로 하고, 중간에 02:00부터 03:00까지 1시간의 휴게시간을 부여하는 방식으로 근무시간을 운영한 사실, 단 야간조 종업원들은 토요일은 격주로 돌아가면서 한 주는 04:00에 퇴근을 하고 한 주는 휴무를 하였으며 04:00에 퇴근을 한 토요일 다음의 월요일에는 07:00에 출근하여 11:00에 퇴근하였던 사실을 인정할 수 있고, 이를 표로 나타내면 다음과 같다.

기준 주에 실시된 근무형태와 그에 따른 연장시간

그 다음 주에 실시된 근무형태와 그에 따른 연장시간

관련 규정 단체협약(O노동조합과 사용자 단체 사이에 체결된

평균근로시간의 산정 1 월평균 연장근로시간: (365일 ÷ 7일) × [{17시간(기준 주) + 16시간(그 다음주)} ÷ 2주] ÷ 12월 = 71.6시간(소수점 둘째자리 이하 버림, 이하 같음) 2 월평균 심야근로시간: (365일 ÷ 7일) × [{19시간(기준 주) + 14시간(그 다음주)} ÷ 2주] ÷ 12월 = 71.6시간 3 월평균 휴일근로시간: (365일 ÷ 7일) × {3시간(기준 주) ÷ 2주} ÷ 12월 = 6.5시간 나) 기준급: 1년간 기본급 14,267,686원(갑 제2호증) × 1/14 = 1,019,120원(원미만 버림, 이하 같음) 다) 총 기간: 2년 1개월 27일(2004. 11. 1.부터 2006. 12. 27.까지) 라) 매월 지급하여야 할 법정수당의 합계액 1 연장근로수당: 1,019,120원 × 71.6시간 × 1.83/183 = 729,689원 2 야간근로수당: 1,019,120원 × 71.6시간 × 0.83/183 = 330,952원 3 휴일근로수당: 1,019,120원 × 6.5시간 × 0.83/183 = 30,044원 4 합계: 1,090,685원 5 공제: 1,090,685원 - 150,000원(이 사건 근로계약 상의 연장수당) 마) 법정수당 총 합계액: 940,685원 × (25월 + 27/31) = 24,336,431원 바) 위 법정수당에 대한 2007. 8. 31.까지의 지연손해금 합계액: 2,424,393원(계산내역은 별지 참조) 4) 피고의 주장에 관한 판단 가) 피고는, 피고 은행의 어음교환실의 근로형태는 어음교환실 직원들이 선호하는 바에 따라 업무의 차질을 빚지 않는 선에서 자유롭게 결정하는 특성이 있었기 때문에, 피고 은행은 2조 2교대 격일제 근무라는 어음교환실 직원들의 근로형태 결정권을 존중함과 아울러 이러한 근로형태에서는 실제 근무시간을 일일이 파악하기가 어려워 실제근무실적에 따라 시간외근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당을 구체적으로 계산하여 지급하는 것이 적절치 아니한 관계로, 피고 은행은 계산상의 편의를 위해서 어음교환수당과 시간외수당을 일정액으로 지급함으로써 시간외근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당의 지급에 갈음하기로 하는 포괄임금약정을 체결하였던 것이고, 이와 같은 포괄임금약정은 유효하다고 할 것인데, 그렇다면 피고 은행은 원고에게 이 사건 근로계약에서 약정한 기본급, 어음교환수당 및 연장수당 이외에는 더 지급하여야 할 법정수당이 존재하지 아니한다고 주장한다. 근로기준법에 의하면 사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 시간외, 휴일, 야간 근로수당 등 제 수당을 가산하여 이를 합산하여 지급함이 원칙이라 할 것이나, 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 근로자의 승낙 하에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 시간외 근로 등에 대한 제 수당을 합한 금액을 월 급여액이나 일당 임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결하였다고 하더라도 단체협약이나 취업규칙에 비추어 근로자에게 불이익이 없고, 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 그 계약은 유효하다(대법원 1997. 4. 25. 선고 95다4056 판결 참조). 그러나 이 사건에 대하여 보건대, 피고의 주장에 부합하는 듯한 을 제22 내지 25호증의 각 기재 및 증인 P의 증언은 모두 믿지 아니하고, 이 사건 근로계약서에서 시간외수당 1,800,000원을 지급하기로 약정한 조항만으로는 이 사건 근로계약이 포괄임금약정임을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 갑 제2,21-1, 22호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 근로계약서에서 원고에게 적용됨을 명시하고 있는 피고 은행의 사무직원 운용요령에서는 사무직원에게 앞서 인정한 바와 같이 시간외근로수당을 지급할 것을 정하고 있는 점, 피고 은행의 단체협약 또한 연장·야간·휴일 근로에 대하여 앞서 본 바와 같이 시간외근로수당을 지급할 것을 명시하고 있고 위 단체협약은 조합원의 범위와 관계없이 피고 은행의 전체 직원에게 적용되는 점, 피고 은행이 피고의 주장과 같이 어음교환실 직원들의 근무형태를 자율적으로 결정할 수 있도록 하였다거나, 어음 교환실 직원들의 실제 근무시간을 일일이 파악하기가 특별히 어렵다는 사정을 인정할 만한 자료가 없고 오히려 피고 은행은 업무분장명령을 통해 어음교환실을 2교대의 격일제 근로제로 운영하며 어음교환실 직원과의 근로계약서에 근무시간을 명시하기도 하였던 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 근로계약이 포괄임금약정이라고 볼 수는 없다 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다(설령 이 사건 근로계약이 포괄임금약정에 해당한다고 하더라도, 그와 같은 포괄임금약정은 원고를 포함한 모든 종업원에게 연장·야간·근로수당을 일정한 가산율에 의하여 지급하도록 하는 피고 은행의 단체협약보다 원고에게 불이익한 것으로서 무효라고 할 것이다).

피고는, 연장근로시간을 산정함에 있어서, 1일은 원칙적으로 0시부터 24시까지 의 역일(曆日)을 의미하므로, 1일 단위의 연장근로시간을 계산할 때 이틀간에 걸쳐 이루어진 철야 근로는 각 일마다 근로시간을 별도로 산정하여야 한다고 주장하나, 근로시간은 휴게시간을 제외하고 1일에 8시간을 초과할 수 없다고 규정한 근로기준법 제50조 제1항이나 사용자는 근로자에 대하여 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다고 규정한 같은 법 제55조 및 하오 10시부터 상오 6시까지는 야간근로에 해당한다고 규정한 같은 법 제56조는 매일 연속적으로 근로를 제공하는 경우에 한하지 않고, 1일 24시간 격일제로 근무하는 이른바 교대제 근무에도 적용된다고 할 것이므로(대법원 1997. 7. 22. 선고 96다38995 판결 참조), 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는, 야간어음 교환 업무에 종사하는 직원들은 02:00부터 07:00 사이에는 대부분 휴식을 취하므로 위 시간 사이에는 연장근로수당 등을 지급할 의무가 없다는 취지로 주장하나, 근로기준법상의 근로시간이라 함은 근로자가 사용자의 지휘, 감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는바, 근로자가 작업시간의 중도에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식, 수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘, 감독하에 놓여있는 시간이라면 이를 당연히 근로시간에 포함시켜야 할 것인데(대법원 1993.5. 27. 선고 92다24509 판결 참조), 피고의 주장에 의하더라도 원고를 비롯한 어음교환실 직원들은 위 시간 동안 사고성 교환실물에 대하여 전화응대를 하고 다음 업무를 위하여 대기하는 등 사용자의 지휘, 감독으로부터 벗어나 자유롭게 그 시간을 이용할 수 있었던 것은 아니었다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

소결 따라서, 피고는 원고에게 위 미지급 수당 합계 24,336,431원과 이에 대하여 2007. 8.31.까지 산정한 지연손해금 2,424,393원의 합계 26,760,824원 및 그 중 원금 24,336,431원에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고의 2004. 10. 31.까지의 미지급 수당 청구에 관한 판단 1) 청구원인에 관한 판단 살피건대, 갑 제10, 11, 12, 34, 35호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2006. 1. 27. 피고 은행으로부터 야간근로수당 등 법정수당을 지급받지 못하였음을 주장하며 서울지방노동청에 피고 은행의 은행장이던 소외 C를 근로기준법위반죄로 고소한 사실, 피고 은행으로부터 원고의 위 서울지방노동청 고소사건의 처리에 관한 일체의 권한을 위임받은 소외 Q의 담당 공인노무사 R은 2006. 3. 6. 서울지방노동청 특별사법경찰관 근로감독관인 S으로부터 원고와 함께 대질조사를 받는 과정에서, "원고와 함께 정확한 자료를 가지고 산출한 결과 2001. 12.부터 2004. 10. 31.까지 피고 은행이 원고에게 지급하지 아니한 법정수당 합계액이 금 65,837,304원이다."는 취지로 진술하고, 위 진술조서에 첨부된 위 법정수당의 계산 내역을 확인하였다는 취지로 원고와 함께 서명·날인한 사실, 피고 은행에 2005. 3. 27.까지 은행장으로 재직하였던 소외 C는 2006. 5. 26. 서울지방노동청 특별사법경찰관 근로감독관인 T으로부터 피의 자신문을 받는 과정에서, "피고 은행이 2006. 3. 6. 근로감독관의 조정에 의하여 퇴직일 이전 3년간의 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당 합계 65,837,304원으로 원고와 금액을 합의한 사실이 있다."는 취지로 진술한 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 피고 은행은 2006. 3. 6. 조사 당시 원고가 2004. 10. 31.까지 지급받았어야 할 법정수당 합계액이 금 65,837,304원임을 수사기관에 대하여 소극적으로 시 인한 것에 그치지 아니하고, 원고에 대하여 그와 같은 채무를 부담함을 승인하는 의사표시를 하였다 할 것이므로, 이로써 위 법정수당의 소멸시효는 모두 중단되어, 위 일자부터 다시 일괄하여 소멸시효가 진행하였다고 할 것이고, 이 사건 소 중 2007가합36006 미지급수당 등 지급 청구의 소가 이로부터 소멸시효 기간인 3년이 도과되기 전임이 역수상 명백한 2007. 4. 27. 제기되었으므로, 피고 은행은 원고에게 위 법정수당 합계 금 65,837,304원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장에 관한 판단

이에 대하여 피고는, 이 사건 근로계약은 포괄임금약정으로서 유효하다고 할 것이므로 피고 은행은 원고에게 기본급, 어음교환수당 및 시간외수당 이외에는 더 지급하여야 할 법정수당이 존재하지 아니함에도 불구하고 착오를 일으켜 채무 승인을 한 것이므로 이와 같은 채무 승인은 아무런 효력이 없다고 주장하나, 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 근로계약을 포괄임금약정이라고 할 수 없으므로 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

피고는, 피고 은행은 원고와 사이에 2006. 3. 6. 당시 원고가 당해 고소를 취하하고 추후에도 더 이상 미지급 수당과 관련하여 민·형사상 조치를 취하지 아니한다는 조건으로 위 65,837,304원을 지급하기로 합의하였던 것인데, 원고가 이후 2억 원을 지급할 것을 요구하면서 일방적으로 위 합의금의 수령을 거부하였으므로 위 합의 및 채무 승인은 위 조건의 성취되지 못함으로 인하여 효력이 상실되었다고 주장한다. 그러나 피고 은행과 원고가 2006. 3. 6. 당시 미지급 수당 액수를 합의하면서 위와 같은 조건을 부가하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없고, 원고가 합의금의 수령을 일시 거부하였다는 점만으로 위 합의의 효력이 상실되었다고 볼 수는 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

소결 따라서, 피고는 원고에게 위 미지급 수당 금 65,837,304원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.