서울중앙지방법원 2012. 10. 30. 선고 2012고합242 판결

이 사건 각 대출에 담보로 제공된 출자지분(이하 '이 사건 각 출자지분'이라 한다)은 상호저축은행 대출규정상 담보로 규정되어 있지 않으므로, 이 사건 각 출자지분은 대출을 위한 담보적격도 없었고, 이 사건 각 대출은 담보대출이 아니다.

PEF를 설립하여 한국토지신탁의 경영권을 인수하려는 이 사건 사업은 대단히 수익성이 높은 사업이어서, 피고인은 이 사건 각 대출 당시 대출금을 변제할 의사나 능력이 있었다.

판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 피해자들이 모두 이 사건 전에 PEF 관련 여신업무를 해 본 경험이 전혀 없었으므로 사업의 전망이나 수익성을 정확히 예측하거나 확신할 수 없었던 점, 각 대출의 차주인 J, AJ 등은 PEF의 유한책임사원에 불과하여 직접 투자목적회사인 AI(이하 'SPC'라 한다)가 보유한 한국토지신탁의 주식을 매각하거나 PEF가 보유한 SPC의 지분을 매각하는 방법으로 대출금의 상환이 불가능하고, 이 사건 각 출자지분 외에는 별다른 재산이 없었던 점, 나아가 상호저축은행 대출규정의 목적 및 취지에 비추어 피고인이 주장하는 상호저축은행 대출규정에 규정되지 않은 담보이더라도 이를 상호저축은행이 이미 취득하였고 여기에 자산가치가 있는 이상 이를 담보계약의 사법상 효력을 부인하는 규정으로 볼 수도 없는 점을 덧붙여 고려하면, 피해자들이 피고인의 능력과 자질을 높이 평가하였고 PEF에 대한 출자지분에 담보를 설정하는 데 미숙한 것으로 보이기는 하나, 각 여신심사 당시 이 사건 각 출자지분의 양도담보제공 역시 주된 요소로 판단한 것으로 보이고, 위 출자지분을 담보로 양수하기 위하여 필요한 각 GP의 동의가 없었다는 점을 알았더라면 대출계약을 체결하지 아니하였을 것으로 보인다. 따라서 피고인이 위 출자지분의 양도에 필요한 각 GP의 동의와 관련한 서류를 위조하여 제공한 것은 기망행위에 해당하고, 피해자들의 통상적인 여신처리기준에 의하여 각 차주에 대한 여신이 가능하였다고 볼 만한 별다른 사정이 없었던 이상(대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결, 대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도1813 판결 등 참조), 피고인이 위 기망행위로 피해자들로 하여금 대출을 실행하게 하였다면 사기죄가 성립하고, 비록 당시 피고인이나 각 차주가 대출금을 변제할 의사와 능력이 있었더라도 편취 범의가 없다고 볼 수 없다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001도2319 판결 등 참조). 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

N저축은행의 대출

비록 일반대출자금 승인신청서, 융자상담 및 신청서, 공증된 여신거래약정서, 위 대출에 대한 업무결정위원회 회의록, N저축은행의 고객종합정보조회 및 2007. 8. 7. 공증된 여신거래약정서에 담보제공에 관한 아무런 내용도 기재되어 있지 않았으나, 증인 W는 이 법정에서 통상적으로 자신이 N저축은행에서 업무를 처리하던 당시 각종 대출 관련 서류에 부동산 담보만 기재하여 왔다는 취지로 진술하였고, 증인 V는 N저축은행에서 PEF 출자지분에 관하여 대출이 나간 것이 최초이고, 그 이후에도 이런 부분에 관하여 대출이 나간 부분은 없기 때문에 담보란을 채우는 것에 대해서 담당자들이 판단하기 어려웠다는 취지로 진술하였다.

J에 대한 2007. 8. 6.자 여신심사위원회회의록에는 여신심사위원 U의 여신심사 의견 및 결과의 '가 사유'란에 '지분권리양도 공증요'라고 기재되어 있었다(수사기록 1책 61쪽).

N저축은행은 2007. 8. 6. J로부터 대출금에 대한 담보로 PEF에 관하여 지분 등 일체 권리를 양수하고, 각 GP가 이를 동의하는 내용의 협약서를 작성받아 2007. 8. 7. 이를 공증받았다.

증인 V는 이 법정에서 각 GP의 동의를 받아서 출자지분을 양도받으면 그게 양도담보로서 충분히 효력이 있다고 해서 자서를 받으러 서울로 올라가게 되었고, 각 GP의 자서 부분은 가장 중요한 부분이어서 다른데 맡기지 않고 R, Q을 직접 만나서 자서를 받고 날인을 받았다는 취지로 진술하였다.

에이스저축은행의 대출

에이스저축은행 여신거래약정서(수사기록 3책 179, 224쪽)에는 일반자금 대출로 기재되어 있으며 담보권에 대한 내용은 특약상에도 기재되어 있지 않았으나, 증인 AE은 이 법정에서 여신거래약정서에는 대출금액, 금리, 기간, 연체율 등이 기재되고 담보에 대한 내용들은 심사보고서에 들어가며, 담보와 관련된 약정서는 따로 있기 때문에 실무상 여신거래약정서에는 담보 부분 기재가 간략하게 되거나 혹은 아예 들어가지 않는 경우도 있다고 진술하기도 하였다.

에이스저축은행은 이 사건 대출을 위하여 피고인에게 각 GP 명의의 지분 양도 동의 및 출자증서 확인서, 각 GP의 법인인감증명서를 요구하여 이를 받았고, 당시 대출담당 직원이었던 AF은 이 법정에서 담보권에 대한 양도통지서류가 중요한 대출서류였다고 진술하였고 수사기관에서는 피고인으로부터 '(이 건 대출로) PEF 지분에 대해 양도담보가 설정된 사실을 각 GP 대표이사가 알게 되면 대출 건이 무산될 수 있으니 협조해 달라'는 부탁을 받았다고 진술하기도 하였다.

이 사건 대출 무렵인 2009. 2.경 PEF가 SPC를 통하여 출자한 한국토지신탁의 주가가 취득가액의 1/2 수준인 600원 이하로 떨어졌으므로, PEF로서는 난국을 타개하기 위해 불가피하게 증자를 통하여 한국토지공사가 보유한 한국토지신탁 주식에 콜옵션을 행사함으로써 1대 주주의 지위를 확보할 필요가 있었고, 피고인은 PEF의 위 콜옵션 행사를 위한 자금확보를 위하여 자신이 실질적으로 운영하던 AJ 등을 차주로 이 사건 대출에 임한 것이다. 당시 이러한 피고인과 PEF의 절박한 사정을 알고 있었던 에이스저축은행으로서는 막연히 PEF의 한국토지신탁에 대한 투자의 전망과 사업성이나 피고인의 능력만을 신뢰하여 대출하였다고 보기 어렵고, 여기에 부동산 경기가 전반적으로 침체한 2009년 상반기의 경제상황, 60억 원 이상에 달하는 이 건 대출의 규모까지 덧붙여 고려하면 더욱 그러하다.

피해자 BB에 대한 범죄사실 피고인 A는 위와 같이 2006. 10. 13.경까지 피해자 BB으로부터 위 아파트 102동 1603호 아파트 분양계약금 및 6차에 걸친 중도금 및 잔금 대부분을 완납받았으므로 분양대금으로 신탁계약을 해지하여 BB에게 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 있고, 피고인 B은 위와 같이 AY이 수분양자에게 소유권이전등기를 해 주어야 한다는 사실을 잘 알고 있으면서도 당시 AZ이 AY에 대하여 가지고 있던 대여금채권 약 47억 원 상환에 우선적으로 분양대금을 인출하여 사용하기로 피고인 A와 공모하여, 같은 해 1. 23. 피고인 A는 위 분양대금을 인출하기 위하여 '자금인출 요청의 건'이라는 제목의 공문으로 AZ에 대한 차입금 상환 등의 명목으로 46,709,589원의 인출을 요청하고, AZ의 담당자인 피고인 B은 이에 동의하여 같은 달 29. 위 금원을 인출하여 처분하는 등, AZ이 공사대금을 전부 지급받은 상태임에도 위 공동관리 계좌에서 분양수익금 등으로 입금된 돈 약 45억 원 대부분을 AZ에 대한 차입금상환을 위해 처분하여 BB에 대한 소유권이전등기가 이루어지지 아니하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 위 아파트 102동 1603호에 대한 분양대금 825,900,000원 상당의 재산상의 이익을 취득하고, BB에게 위 금액 상당의 재산상의 손해를 가하였다.

사업약정 및 처분신탁

AY은 2002. 4. 20. 시공사 AZ, 대출금융기관 삼성생명보험 주식회사, 한미은행 주식회사와 사이에 아래와 같은 사업약정을 하였다. 제2조(정의) 1 사업부지: 서울 서초구 AV, AW, BC 3 분양수입금: 본 사업의 분양에 따른 계약금, 중도금, 잔금 및 수분양자의 연체료, 이자수입, 본 사업 관련 제세공과에 대한 환급금 및 갑(AY, 이하 같다)의 병(삼성생명보험 주식회사, 한미은행 주식회사, 이하 같다)으로부터의 대출금 등 본 사업과 관련한 수입금 일체 제3조(역할 및 업무) 2 갑의 업무: 사. 소유권확보와 동시에 본 사업부지에 대한 처분신탁의무 및 책임 아. 분양수입금 등 자금관리 업무를 을에게 위임 차. 을(AZ, 이하 같다)과의 공사도급계약, 기타부대업무(지질조사, 철거 및 기타 용역 등) 계약체결 카. 분양계약 체결 업무 및 계약자(수분양자) 관리 3 을의 업무: 나. 본 사업 건축물의 책임준공 다. 공사도금계약에 따른 공사수행, 시공과 관련된 대관청 행정업무, 공사민원처리(안전사고 포함) 및 이에 따른 비용부담 4 병의 업무: 가. 갑의 토지매매 잔대금 및 토지소유권 이전에 따른 비용, 초기 사업추진비에 대한 금액을 갑에게 대출 제4조(소유권 이전 및 처분신탁등기) 1 갑은 사업부지의 소유권을 확보와 동시에 을이 인정하는 부동산신탁회사에 사업부지를 처분신탁하여야 한다. 2 갑은 병의 대출금과 을의 공사비를 담보하기 위하여 위 신탁에 따른 수익권 증서에 대출원금의 140%에 해당하는 금액을 1순위, 도급공사비의 140%에 해당하는 금액을 2순위로, 병을 1순위 수익자, 을을 2순위 수익자로 하는 수익권 증서를 병, 을에게 각 발행하기로 한다. 제5조 (분양수익금 등 관리) 1 분양수입금 등(본 사업의 분양에 따른 계약금, 중도금, 잔금 및 수분양자의 연체료, 금융기관 등의 이자 수입, 제세공과에 따른 환급금, 갑의 병으로부터의 대출금 등) 본 사업과 관련한 수입금 일체는 을이 지정하는 계좌(이하 '분양수입금 계좌')에서 관리하기로 한다. 2 분양수입금 계좌는 을의 단독명의에, 을, 병이 공동날인으로 개설하고, 분양수입금 인출은 갑의 서면 요청에 의하여 병과 협의하여 을에 인출하는 것을 원칙으로 하고, 통장은 을이 보관하는 것으로 하며, 제3자에게 양도할 수 없다. 4 분양수입금의 집행순서는 분양수입금 계좌에 수입금의 발생일로부터 차기 수입금의 발생일까지 다음과 같은 순서로 집행한다. 단 분양수입금이 부족하여 선순위 해당 집행금액이 만족되지 않으면 후순위 자금용도로는 인출되지 않는다.

각종 제세공과금 및 부담금

갑의 병에 대한 대출이자

갑의 병에 대한 원금상환액

도금공사 기성연체료

필수 사업추진 비용(용역비 및 수수료

을의 도급공사비

갑의 사업수익금

AY은 2002. 4. 20. 생보부동산신탁에게 위 사업부지 및 신축부동산을 아래와 같이 처분신탁하였다. 제3조 업무범위 1 위탁자는 신탁부동산에 대한 보안, 안전, 위생, 미화, 세무 등 유지관리에 따른 일체의 책임을 진다. 2 수탁자는 신탁부동산에 대한 소유권을 보전관리하고, 우선수익자의 요청에 따라 신탁부동산을 처분하여 그 수익을 우선수익자 및 위탁자에게 교부한다. 제4조(처분금액, 처분절차, 우선수익자 및 우선수익금액) 2 처분금액(신탁원본)에 대한 우선수익자, 우선수익한도금액 및 지급순위는 다음과 같이 정한다.

1순위우선수익자: 삼성생명(700억 원), 한미은행(700억 원), 다인개발(425억 원) 나. AZ: 공사도급금액 140% 나. 공사도급계약 및 담보신탁 1) AZ은 2002. 10. 25. AY로부터 서울 서초구 AV 외 2필지 지상에 지하 4층, 지상 30층 내지 32층 규모의 주상복합건물(아파트 329세대, 오피스텔 260실 등 총 589세대)신축공사를 대금 88,980,916,500원(부가가치세 별도)에 수급하였고, 이에 따라 2006. 1. 무렵 AX아파트를 준공하였다.

AY은 2006. 3. 20. 생보부동산신탁과 사이에 AZ을 1순위 수익권자로, 제이원저축은행을 2순위 수익권자로 하는 담보신탁계약을 아래와 같이 체결하면서, 해당 AX아파트에 관하여 소유권보존등기를 마친 후 생보부동산신탁 명의의 담보신탁등기를 마쳤다. 제22조(처분대금 정산방법) 1 수탁자는 처분대금 등에서 환가절차에 따른 정산순서는 다음과 같이 한다.

AZ은 2005. 8. 26. AY과 사이에, AZ이 관리하는 AY의 분양대금 관리 계좌의 예금잔고가 AY이 대출원리금 상환기일에 우리투자증권에 대해 지급할 대출원리금에 미치지 못하는 경우 등에는 AZ이 AY에 대해 대출원리금 상환자금을 대여하기로 하는 자금보충약정을 체결하였다.

AY은 2005. 8. 26.부터 2006. 3. 27.까지 이 사건 대출계약에 따라 우리투자증권으로부터 합계 500억 원을 변제기 2006. 7. 30.로 정하여 대출받았고, 그 무렵 위 금원으로 AZ에게 공사대금채무를 전부 변제하였다.

AZ은 2006. 4. 27. 생보부동산신탁에 채무 변제에 따른 수익권말소를 위한 동의서를 제출하였고, AY은 2006. 8. 30.경 생보부동산신탁과 사이에 당시 2순위 수익권자였던 제이원저축은행을 1순위 수익권자로, 신탁원부상 신탁목적물을 AX아파트 중 42채로 변경하기로 약정하였다.

AY의 AZ로부터 차용 및 변제

AY은 우리투자증권에 대한 대출원리금 상환자금이 부족하자 자금보충약정에 따라 AZ로부터 2006. 7. 28. 47억 원을 이자 연 9%(연체이자 연 18%), 변제기 2006. 10. 29.로 정하여 차용하였고, 그 후 변제기를 2006. 12. 29.로 연장하였다.

AY은 2006. 11. 무렵부터 2007. 3.무렵까지 AZ에게 2007. 3. 13.까지 발생한 이자 및 대여원금 중 44억 4,600만 원을 변제하였다.

공소사실 중 배임행위 이 부분 공소사실 중 배임행위는, 시행사인 AY이 분양한 목적물이 담보신탁된 상태인 경우 AY을 운영하는 피고인 A는 수분양자들로부터 수령한 분양대금으로 담보신탁계약의 우선수익자인 제이원저축은행에 대한 채무를 변제하여 담보신탁을 해지하고 신탁등기를 말소한 뒤 수분양자 BA, BB에게 각 소유권이전등기를 마쳐줄 의무가 있음에도 수령한 분양대금을 타에 소비하였다는 것이다. 위 공소사실의 임무위배행위는 1 분양대금으로 분양목적물에 설정된 담보신탁계약상 우선수익자인 제이원저축은행에 대한 AY의 채무를 우선 변제할 의무를 위배한 행위, 혹은 2 수분양자에 대한 소유권이전등기협력의무를 위배한 행위로 해석할 수 있을 것이다. 이하 두 부분을 나누어 본다.

분양대금으로 AY의 제이원저축은행에 대한 채무를 우선 변제할 의무 위배 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 각 사정들에 의하면, AY에게는 분양대금으로 제이원저축은행에 대한 채무를 우선적으로 변제할 의무가 없고, 나아가 분양한 부동산을 담보신탁한 AY과 수분양자 사이에 분양대금으로 신탁계약상 우선수익자의 피담보채무를 우선적으로 변제하여 신탁을 해지하기로 하는 묵시적 약정 내지는 신의칙상 의무가 인정되더라도, 그와 같은 용처에 분양대금을 사용할 의무는 AY 자신의 사무로서 민사상 채무에 불과하다.

이미 합의된 자금집행순서에 따라 분양대금을 집행하여야 한다는 AY의 의무는 AZ 등과의 사업약정에 따른 것으로 우선수익자인 제이원저축은행에게 우선 변제할 것을 규정하고 있지 않다.

AY과 생보부동산신탁 사이의 담보신탁계약상 우선수익자의 채권에 우선적으로 정산할 의무는 분양목적물의 처분대금 등의 집행순서일 뿐 분양대금의 집행순서와 무관하고 그 의무의 주체도 생보부동산신탁이다.

AY과 수분양자 사이의 각 분양계약서에는 위와 같은 담보신탁에 관한 내용이 기재되어 있지 않을 뿐 아니라 시기적으로 담보신탁 자체가 분양계약 이후에 된 것이다), AY이 수분양자들로부터 받은 분양대금의 집행순서에 관하여는 아무런 언급이 없다.

수분양자에 대한 소유권이전등기협력의무 위배 여부

통상적인 부동산 이중매매 등과 관련한 배임범죄에서는, 매매계약에서 중도금을 받는 등으로 일정한 단계에 이른 매도인이 부동산을 제3자에게 매각하여 등기를 마쳐주는 행위와 같이, 매도인의 부동산에 대한 배신적인 처분행위를 범죄사실로 한다. 이와 달리 이 부분 공소사실은 AY이 수분양자로부터 받은 분양대금의 처분행위를 주된 범죄사실로 하는바, 위 금전의 처분행위를 AY의 소유권이전등기협력의무를 위배한 행위로 평가할 수 있는지 본다.

형법상 배임죄의 성립여부와 관련하여, 부동산이 매도되면 형법은 부동산을 매도한 자에게 매수인을 위한 임무로 매수인에게 소유권을 이전해 줄 의무를 성실히 이행할 것을 명하는 동시에 그 임무에 위배하여 동 부동산을 다시 타인에게 매도하고 그에게 소유권을 이전하는 것을 금하고 있는데(대법원 1986. 12. 9. 선고 86도1112 판결 등 참조), 이처럼 부동산의 이중매매(담보권설정도 마찬가지이다)에서 매도인이 부동산을 제3자에게 처분하는 행위를 선순위 매매계약의 매수인에 대한 소유권이전등기협력의무라는 작위의무의 위배와 같이 보는 이유는, 물권은 배타성(排他性)을 가지므로 하나의 물건 위에 서로 양립할 수 없는 내용의 권리가 두 개 이상 동시에 성립할 수 없는바, 이중매매로 성립한 두 개의 부동산이전등기청구권, 즉 하나의 부동산과 관련한 각 특정물(特定物)채권 중 선행 매수인의 채권은 매도인의 위 처분행위로 이행불능에 빠지거나 이행불능에 빠질 위험에 처하게 되므로, 위 처분행위로 직접 선행 매수인의 부동산에 대한 온전한 권리취득이 좌절되거나 권리취득에 현저한 장애가 발생하였다고 볼 수 있기 때문이다. 반면 사안에서 AY이 분양대금을 제이원저축은행이 아닌 다른 채권자에게 변제한다고 하여 곧바로 AY의 위와 같은 분양대금 처분행위가 수분양자들에 대한 소유권이전등기협력의무 위배하는 것이라고 볼 수는 없는 것은 자명하다. 그 이유는 AY이 수분양자들에게 부담하는 소유권이전등기협력의무에 이 사건 신탁계약 및 분양계약의 논리적 인과관계에 따라 AY이 제이원저축은행으로부터 신탁해지를 위한 동의를 얻을 의무 및 AY이 제이원저축은행에 대한 채무를 변제할 의무를 모두 포함한다고 보더라도, 1 여기에 AY이 제이원저축은행에 대한 채무를 반드시 분양대금으로 변제할 의무까지 포함한다고 볼 수 없으므로(이와 같은 의무 자체가 존재하지 않음은 앞서 본 바와 같다) 분양대금을 다른 용처에 사용하는 행위는 임무위배에 해당하지 않고, 2 여러 개의 채무가 병존하여 채무초과의 상태에 있더라도 채권자 평등의 원칙에 따라 한 채권자에 대한 채무의 변제가 다른 채권자에 대한 임무의 위배로 볼 수는 없으므로, AY이 분양대금으로 AZ에 대한 채무를 변제한 행위가 AY이 제이원저축은행에 대한 채무를 변제할 의무를 위반한 것으로 볼 수도 없기 때문이다(임무에 위배하기 위하여는 단순한 채무불이행 상태로는 부족

결론 AY은 분양계약에 따라 수분양자에게 분양목적물에 관한 소유권이전등기를 마쳐줄 의무를 부담하나 공소사실과 같이 분양대금을 분양목적물에 설정된 신탁계약상 우선수 익자에 대한 채무의 변제에 사용하지 않고 타에 소비한 행위가 곧바로 AY이 수분양자들에게 지는 소유권이전등기협력의무를 위배한 것으로 볼 수 없을 뿐 아니라, AY이 수분양자들을 상대로 수분양자로부터 받은 분양대금으로 제이원저축은행에 대한 채무를 변제할 의무까지 부담하고 있다고 보기도 어렵고, 가사 위와 같은 의무가 인정되더라도 이는 민사상 채무에 불과할 뿐이어서 피고인 A에게 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위를 인정할 수도 없다. 그렇다면 검사가 제출한 각 증거만으로는 피고인 A가 배임행위가 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없고, 피고인 A의 배임행위가 인정되지 않는 이상 이에 공모하였다고 공소제기된 피고인 B의 배임행위도 증명되었다고 볼 수 없다.

피고인 A의 사기

피고인은 2005. 9.경 서울 강남구 M건물에 있는 피고인의 사무실에서, BD에게 "연금보험료가 연체되고 있으나 돈을 빌려 주면 바로 갚겠다"고 말하였다. 그러 나 사실은 당시 AX아파트의 시행사업을 하면서 제이원저축은행에 대한 부채가 약 60억 원이고, 우리투자증권으로부터 약 500억 원의 대출을 받아 그 대출금을 갚지 못하여 2006년경에는 시공사인 AZ이 약 47억 원을 대위변제하는 등 채무가 과다하여 다른 사람으로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 위와 같이 피고인은 BD을 기망하여 이에 속은 BD으로부터 2005. 9.경 1,000만 원을 차용금 명목으로 받았다.

피고인은 2006. 10.경 위 피고인의 사무실에서, BD에게 "건설업체를 운영하고 있어 갑자기 현금이 모자란다. 2-3일만 쓰고 바로 갚겠다."는 취지로 말하였다. 그러나 사실은 위와 같이 채무가 과다한 반면 별다른 수입이 없어 다른 사람으로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 위와 같이 피고인은 BD을 기망하여 이에 속은 BD으로부터 같은 달 20. 300만 원 같은 달 31. 40만 원을 피고인 명의의 계좌로 송금받고, 그즈음 현금으로 160만 원 을 받아 차용금 명목으로 합계 500만 원을 받았다.

피고인은 2009. 10.경 위 피고인의 사무실에서, BD에게 "큰딸 유학비가 모자라서 그러니 빌려 주면 며칠 뒤 틀림없이 갚겠다"는 취지로 말하였다. 그러나 사실은 위와 같이 채무가 과다한 반면 별다른 수입이 없어 다른 사람으로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 위와 같이 피고인은 BD을 기망하여 이에 속은 BD으로부터 피고인 명의의 통장으로 같은 달 13. 1,000만 원, 같은 해 11. 2. 1,000만 원 등 합계 2,000만 원을 차용금 명목으로 받았다.

피고인이 BD으로부터 각 금원을 건네받을 당시 피고인에게 이를 변제할 의사와 능력이 없었다는 점과 관련하여, 검사가 제출한 각 증거만으로는 피고인이 운영하는 회사가 공소사실 기재와 같은 채무를 지고 있는 외에 피고인 개인이 위 채무를 변제할 의사나 능력이 없었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가사 피고인이 회사의 운영자로서 회사의 채무를 연대보증하는 등의 채무를 지고 있다고 하더라도, 당시 피고인이 운영하던 AY의 규모 등을 고려하면, 피고인에게 위 각 금원에 대한 편취 범의가 있었다고 단정하기 어렵다.

나아가 피고인이 2005. 9.경 공소사실과 같이 BD을 기망하여 BD으로부터 1,000만 원을 차용하였다는 점에 관한 증거로는 BD의 진술이 유일한데, BD은 수사기관부터 이 법정에 이르기까지 피고인이 BD으로부터 금원을 차용한 명목에 대한 진술에 일관성이 없을 뿐 아니라, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2005년경 보험모집인 BD의 권유로 1회 납입보험료가 300만 원, 35만 원인 연금보험 및 건강보험에 가입하였다가 연체하면서 해지하려고 하였는데, BD이 이를 만류하면서 일방적으로 자신이 인센티브로 받은 금원으로 피고인의 연체된 보험료를 대납한 사실이 인정되고, 2005. 9.경 1,000만 원은 위 보험료의 대납금으로 보이는 사정을 고려하면, 그 진술을 믿을 수 없고, 달리 피고인이 2005. 9.경 BD을 기망하여 이에 속은 BD으로부터 1,000만 원을 편취하였다고 인정할 증거가 없다.

결론 따라서 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 피고인 A의 사기에 대한 각 공소사실은 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 설범식(재판장) 황운서 이혜린