서울중앙지방법원 2018. 4. 5. 선고 2017가단5017125 판결

'E'은 광고대행사 및 웹사이트 제작 등을 목적으로 F이 창업한 개인 업체로, 원고 A은 2006. 1. 2., 원고 B는 2007. 12. 3., 원고 C은 2007. 3. 5.에 각 입사하여 근무하였다. 이후 F은 2011. 3. 14. 피고를 설립하여 E의 영업을 피고에게 양도하였고, 원고들도 계속해서 피고에서 근무하다가 원고 A은 2015. 12. 15., 원고 B는 2016. 2. 26., 원고 C은 2015. 12. 10.까지 근무하고 퇴사하였다.

연봉계약의 내용

퇴직금지급

근로자성 및 근로관계의 승계

원고들은, 원고들이 E 및 피고에 고용되어 그 지휘·감독을 받으며 근로를 제공하였고, 원고와 E의 근로관계는 피고에게 승계되었으므로, 피고는 원고들이 E에 입사한 시점부터 기산하여 산정한 퇴직금을 지급하여야 한다고 주장한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고, 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다고 할 것이다. 한편 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 할 것이다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2010다57459 판결 등 참조)

앞서 인정한 사실과 갑 제8호증부터 갑 제12호증, 갑 제13호증의 1, 2, 갑 제14 호증, 갑 제15호증, 을 제1호증, 을 제2호증, 을 제10호증, 을 제11호증의 1부터 3의 각 기재에 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고들은 E에 입사한 이래로 매년 E과 연봉근로계약을 체결하였고, 피고가 설립한 이후에는 피고와 연봉근로계약을 체결하였는데, 해당 계약에서 근로시간과 휴게시간, 근로장소, 퇴직금에 관한 사항 등을 정하고 원고들이 취업규칙 등 내부 규정의 적용 대상임을 명시하는 등 원고들이 근로자에 해당함을 전제로 하여 연봉근로계약서를 작성한 점, ② E과 피고에서 근무할 때 원고 A은 디자인총괄을, 원고 B는 디자인팀을, 원고 C은 기획팀과 운영팀을 관장하는 것으로 담당 직무가 지정되어 있는 등 업무의 내용이 사용자에 의하여 정해진 점, ③ 원고들은 '팀장급 회의'에 참석하여 업무 등에 관하여 협의를 하는 등 회사의 운영에 일정 부분 관여한 것으로 보이기는 하나, 일정한 절차에 따라 회사의 운영에 관한 사항을 의결하는 등의 절차가 없었다면 '팀장급 회의'가 실질적으로 이사회의 역할을 하였다거나 원고들을 업무집행권을 갖는 임원으로 볼 수는 없는데, '팀장급 회의'에서 그러한 의결절차가 진행되었음을 인정할 증거가 없는 점, ④ E의 대표인 F이 피고를 설립한 2011. 3. 14. 원고들이 피고의 등기부상 사내이사로 등재되기는 하였으나 2011. 12. 29. 원고들의 이사등기가 말소되었고, 등기부상 이사로 등재되기 이전이나 이후 모두 원고들의 업무는 동일하였던 것으로 보이는 점, ⑤ 원고들이 피고로부터 법인카드와 차량을 지급받았으나, 원고들이 사용자의 지휘·감독을 받는 동안 이와 같은 법인카드 또는 차량의 지급만으로 원고들을 근로자가 아니라고 볼 수 없고, 설령 원고들이 법인카드를 사적으로 사용하는 것이 허용되었다고 하더라도 마찬가지로 보아야 하는 점 등을 종합하여 보면, 원고들은 E 또는 피고의 근로자로 봄이 타당하다.

한편 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 승계되어 근로의 계속성이 유지되는데(대법원 2005. 2. 25. 선고 2004다34790 판결 등 참조), F이 피고를 설립한 후 E의 영업을 피고에게 양도하였음은 앞서 본 것과 같다. 따라서 원고들과 E의 근로관계는 피고에 승계되어 근로의 계속성이 유지되므로, 피고는 원고들에게 소속변경과 관계없이 전체 근무기간을 통산하여 산정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다(이하 E과 피고를 구분할 필요가 있는 경우 외에는 양자를 구분하지 않고 '피고'라고만 한다).

퇴직금분할약정의 효력 여하

피고는, 원고들이 E에 입사할 당시부터 2011. 12. 31.까지 퇴직금 상당액을 월급에 포함하여 분할 지급함으로써 위 기간에 대하여는 퇴직금 중간 정산을 하였고, 2012. 1. 1.부터 원고들의 각 근무종료일까지의 퇴직금도 퇴사 시에 지급하였으므로, 피고는 원고들에게 더 이상 퇴직금을 지급할 의무가 없고, 만약 월급에 포함하여 분할 지급한 퇴직금 명목의 금원에 대하여 퇴직금 지급으로서의 효력이 부정된다면 원고들은 그 금원 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 주장한다.

사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 하는 퇴직금 분할 약정을 하였다면, 그 약정은 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다. 그런데 근로관계의 계속 중에 퇴직금 분할 약정에 따라 월급과는 별도로 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 퇴직금 분할 약정이 위와 같은 이유로 무효여서 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다면, 위 약정에 의해 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원은 '근로의 대가로 지급하는 임금'에도 해당한다고 할 수 없고, 따라서 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 그 금액 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다. 다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법취지를 고려할 때, 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 것인바, 사용자와 근로자가 체결한 당해 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 불구하고 사용자가 퇴직금의 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다고 할 것이다. 즉, 사용자와 근로자 사이에 월급 등에 퇴직금을 포함시키고 퇴직시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금의 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약의 내용이 종전의 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하여야 하는 등, 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다 할 것이다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2008다9150 판결 등 참조).

을 제6호증의 1부터 3, 을 제7호증의 1부터 3 의 각 기재에 의하면, 원고들과 E이 연봉근로계약을 체결하면서 퇴직금을 포함하여 연봉을 정하고 그 연봉을 12등분하여 매월 지급하기로 한 사실, 원고들과 피고가 작성한 2013년 연봉계약서에는 '입사일로부터 2011. 12. 31.까지의 퇴직금은 지급을 완료하였다'는 취지의 문구가 기재되어 있는 사실은 인정된다.

퇴직금액의 산정

원고 A

총 근무일수: 3635일(2006. 1. 2.부터 2015. 12. 15.까지)

퇴직일 이전 3개월의 일 평균임금: 213,322원

퇴직금 계산: 63,733,600원(=213,322원×30일×3635/365, 원 미만 버림)

이미 지급받은 퇴직금: 24,748,379원

피고가 지급하여야 할 퇴직금: 38,985,221원(=63,733,600원-24,748,379원)

원고 B

총 근무일수: 3008일(2007. 12. 3.부터 2016. 2. 26.까지)

퇴직일 이전 3개월의 일 평균임금: 169,042원

퇴직금 계산: 41,792,739원(=169,042원×30일×3008/365, 원 미만 버림)

이미 지급받은 퇴직금: 21,023,130원

피고가 지급하여야 할 퇴직금: 20,769,609원(=41,792,739원-21,023,130원)

원고 C

총 근무일수: 3203일(2007. 3. 5.부터 2015. 12. 10.까지)

퇴직일 이전 3개월의 일 평균임금: 171,886원

퇴직금 계산: 45,250,755원(=171,886원×30일×3203/365, 원 미만 버림)

이미 지급받은 퇴직금: 19,802,603원

피고가 지급하여야 할 퇴직금: 25,448,152원(=45,250,755원-19,802,603원)

소결

원고들은, 원고들과 피고가 체결한 연봉계약서에는 주 2회 유급주휴일을 부여하 고 있으나, 피고는 주휴수당 중 하루분에 해당하는 주휴수당만 기본임금에 포함하여 지급하였고, 나머지 주휴수당은 지급하지 않았다고 주장하면서, 그 지급을 구한다.

갑 제4호증의 기재에 의하면, 원고들과 피고가 체결한 연봉계약서 제5조는 1주간 소정근로일수를 개근한 근로자에게 2일의 유급주휴일을 부여하고, 유급주휴일은 토,일요일로 한다고 정하고 있는 사실, 같은 계약서 제7조는 정해진 연봉을 12등분하여 매월 말일에 지급하되 이를 기본임금과 식대로 나누어 지급할 것을 정하면서 '기본임금' 항목 옆에 '월 209시간'이라는 문구를 둔 사실은 인정된다.

위와 같은 연봉계약서의 내용에 의하면, 피고는 소속 근로자들에게 주 2회의 유급휴일을 부여한 것으로 볼 수 있다.

원고 B는, 2016년에 부여된 연차휴가 23일 중 사용하지 않은 20일에 대하여 연차휴가수당의 지급을 구한다.

아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제3호증, 갑 제5호증, 갑 제7호증, 을 제3호증, 을 제9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

E은 유급휴가의 산정기간을 매년 1. 1.부터 12. 31.까지로 정하여, 한 달마다 1일의 월차, 연간 휴가 4일, 1년 이상 근속 시 1일씩 증가하는 연차를 부여하는 유급휴가제도를 운영하였다. 이에 따르면, 월차는 입사한 달부터 적용되고, 연차는 신입사원일 경우 3개월 이후에 사용할 수 있도록 되어 있다.

위와 같은 유급휴가제도에 따라 원고 B는 입사한 2007. 12. 에 월차 1일, 2008년에 월차 12일과 휴가 4일, 연차 1일을 부여받은 것을 비롯하여 2012년까지 월차 12일, 휴가 4일과 2008년부터 매년 1년씩 증가하는 연차를 부여받았고, 취업규칙이 개정된 이후인 2013년부터는 근로기준법상의 연차휴가일수 15일과 종전 제도에 의해 보장되던 연차휴가일수를 부여받았다. 이러한 기준에 따라 2016년 원고 B에게 부여된 연차휴가일수는 23일이고, 원고 B는 그 중 3일을 사용하였다.

원고 B의 2016년도 월급여액 중 원고가 구하는 바에 따라 식대 100,000원을 제외한 월급여액은 4,983,333원이다.

먼저, 위 인정사실을 토대로 2012. 11. 취업규칙 개정 전의 유급휴가제도에 대하여 보면, 매달 1일씩 부여하는 월차와 매년 4일 부여하는 휴가는 근속기간과 관계없이 부여되는 것인 반면, 1년 이상 근속 시 1일씩 가산 부여하는 연차는 1년의 근속을 조건으로 한다고 볼 수 있다. 그런데 원고 B는 2007. 12. 3. 입사하여 2007. 12. 31. 당시에는 근로기간이 1년 미만인데도, 피고는 원고 B에게 2008. 1. 1.부터 2008. 12. 31.까지 1일의 연차를 부여하였다. 앞서 본 것과 같이 피고의 유급휴가제도가 신입사원일 경우 3개월 이후에 연차를 사용할 수 있다고 함으로써 입사일이 1년 미만인 근로자에 대해서도 연차를 부여할 것을 전제로 하고 있는 점에 비추어 보면, 이는 피고가 사업장 내의 모든 근로자에 대하여 휴가를 일률적으로 시행하기 위하여 유급휴가의 신정기간을 매년 1. 1.부터 12. 31.까지로 정하는 대신 산정마감일인 12. 31.로부터 1년 이내에 채용된 근로자에 대해서도 1년간 계속 근로한 것으로 취급하고 그 다음해에 연차를 부여한 것으로 볼 수 있다.

한편 을 제9호증의 기재에 의하면, 2012. 11. 개정된 취업규칙 제41조는 피고가 연차휴가의 사용촉진을 위하여 연차휴가가 소멸하기 3개월 전을 기준으로 10일 이내에 근로자별로 사용하지 아니한 휴가 일수를 알려주고 근로자가 그 사용 시기를 정하여 사용할 수 있도록 촉구하였으며, 이러한 촉구에도 불구하고 근로자가 10일 이내에 사용하지 아니한 휴가의 전부 또는 일부의 사용 시기를 정하여 피고 회사에 통보하지 아니하여 피고가 연차휴가 소멸 2개월 전까지 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 근로자에게 서면으로 통보한 경우, 피고는 근로자가 사용하지 않은 휴가에 대하여 보상할 의무가 없다고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있다.