서울중앙지방법원 2021. 2. 2. 선고 2019가단5247425 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 6호증, 을 제4 내지 8, 11, 12, 19, 23호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행과정에서 사용자가 상당한 지휘‧감독을 하는지, 사용자가 근무 시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품‧원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적‧사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 기초사실, 앞서 든 각 증거들, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 ① 원고 A 등은 피고와 근무일, 근무시간, 근무장소, 임금 등의 근로조건을 명시한 근로계약서를 각 작성하였던 점, ② 원고 A 등은 위 근로계약서에 정해진 근무시간에 ‘I 광화문점’의 회원들 중 피고가 지정하는 회원을 대상으로 피고의 사업장 내에서 PT 수업(개인강습)을 진행하는 것을 주된 업무로 하였는바, 그 업무의 기본적인 내용이 피고에 의하여 결정되었다고 할 수 있고, 그에 대하여 피고가 상당한 지휘․감독을 하였다고 볼 수 있는 점, ③ 원고 A 등은 매달 일정한 금액의 기본급, 자신이 담당한 PT 수업의 수업료 중 일부, PT 수업의 신규 매출을 발생시키는 경우 그 매출액 중 일부(매출액에 따라 차등 지급)를 피고로부터 지급받았는바, 위와 같이 지급받은 기본급 및 성과급은 계속적, 정기적으로 지급된 것으로서 근로 제공에 대한 고정적 대가로 봄이 상당한 점, ④ ‘I 광화문점’에 설치된 기구 및 시설물은 피고의 부담으로 설치된 것으로서 원고 A 등을 비롯한 헬스트레이너들은 피고가 제공하는 기구 및 시설물을 이용하였던 점, ⑤ 앞서 본 사정에 비추어 볼 때, 피고가 원고 A 등의 소득에 대해 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수해 온 것은 피고가 우월적인 지위에서 임의로 정한 방침에 따른 것으로 보이는 점, ⑥ 피고가 원고 A 등에게 퇴직금을 지급하였음을 자인하고 있는 점 등에 비추어보면, 원고 A 등이 업무수행에 있어 피고로부터 상당한 지휘․감독을 받으며 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 봄이 타당하므로, 원고 A 등은 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당한다.

원고 A 등이 근로기준법의 적용을 받는 근로자로서 1년 이상 계속하여 피고에게 근로를 제공하다가 퇴직한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고 A 등에게 근로자퇴직급여 보장법에서 정한 퇴직금을 지급하여야 한다.

원고 A 등은 퇴사 의사표시 후 잔여 PT 수업을 모두 마치고 퇴사하여야 하는데, 잔여 PT 수업만을 진행하는 기간에는 기본급을 지급받지 못할 뿐 아니라 신규 매출을 올릴 수 없어 매출로 인한 인센티브도 지급받지 못하게 되는바, 퇴직 전 3개월간지급받은 급여를 기초로 한 1일 평균임금은 퇴사 의사표시 전 3개월간 지급받은 급여를 기초로 한 1일 평균임금과 비교해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적게 산정된 경우에 해당하므로, 퇴직금은 퇴사 의사표시 전 3개월간 지급받은 급여를 기준으로 한 1일 평균임금에 따라 산정하여야 한다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 원고 A 등이 퇴직 전 3개월간 지급받은 급여를 기준으로 한 평균임금에 따라 퇴직금을 산정하여야 한다고 주장한다.

근로기준법상 퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금은 퇴직하는 근로자에 대하여 퇴직한 날 이전 3개월간에 그 근로의 대상으로 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 의미한다. 다만, 근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 기초사실, 앞서 든 각 증거들, 갑 제1호증의 1, 2, 3, 7, 8, 을 제13, 14, 15, 17, 18호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고 A 등의 급여명세서(을 제13, 14, 15, 17, 18호증)에 의하면, 원고 A 등이 퇴사를 결정한 이후 잔여 PT 수업만을 진행하는 기간에도 기본급을 지급받았던 것으로 보이는 점, ② 원고 A 등이 퇴사를 결정한 후에도 신규 매출을 발생시키는 것이 불가능하다고 보이지 않는 점(퇴사를 결정한 이후에는 신규 회원을 적극적으로 모집하지 않음으로써 자연스럽게 신규 매출이 줄어든 것으로 보인다), ③ 원고 A 등의 퇴사 의사표시 전 3개월간 급여 합계액과 퇴직 전 3개월간 급여 합계액에 기초한 각 1일 평균임금의 비율이 2배에 이르지 아니하는 점 등에 비추어 보면, 원고 A 등이 퇴직 전 3개월 동안 받은 수수료를 기준으로 산정한 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적다고 볼 예외적인 정도까지 이르렀다고 보기 어렵다. 따라서 원고 A 등의 평균임금은 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 퇴직 전 3개월간 지급받은 급여를 기초로 산정하는 것이 타당하다.

갑 제1호증의 1, 2, 3, 7, 8, 을 제13, 14, 15, 17, 18호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 A 등이 퇴직 전 3개월간 수령한 급여가 별지 표 ‘산정기간 수령액’란 각 기재와 같은 사실을 인정할 수 있으므로, 퇴직금 산정의 기준이 되는 1일 평균임금은 같은 표 ‘평균임금’란 각 기재와 같고, 위 각 평균임금과 원고 A 등의 계속근로기간을 기초로 산정한 퇴직금은 같은 표 ‘법정퇴직금’란 각 기재와 같다.

가 원고 A에게 2017. 7. 10. 7,800,000원, 원고 H에게 2017. 8. 9. 5,300,000원을 각 지급한 사실은 인정되나, 위 인정사실이나 피고가 제출한 증거들만으로는 피고가 위 각 금액을 대여하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

설령 피고가 위 각 금액을 대여하였다고 보더라도, 근로기준법 제43조 제1항 본문에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로, 초과지급된 임금에 대한 반환을 구하는 경우와 같이 극히 예외적인 경우가 아닌 한 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙인바(대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결 등 참조), 피고의 위 주장은 피고의 대여금채권으로 원고 A, H의 퇴직금채권과 상계를 한다는 것이므로 위 법리에 비추어 허용되지 않는다. 따라서 피고의 위 주장은 이 점에서도 이유 없다.

그런데 앞서 본 기초사실, 앞서 든 각 증거들, 갑 제5호증, 을 제13, 14, 15, 17, 18호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고는 2014. 6. 1. 이전까지는 헬스 트레이너들에게 퇴직시 별도로 퇴직금을 지급하지 않는 대신 급여에 매달 퇴직금을 포함시켜 지급하여 왔던 점, ② 그러던 중 피고는 기존 급여에서 8.3%를 삭감하되 퇴직시 별도로 퇴직금을 지급하기로 헬스 트레이너들과 합의하였고, 이에 따라 2014. 6. 1.부터는 8.3%가 삭감된 급여를 지급하여 온 점, ③ 그런데 원고 A 등의 급여명세서(을 제13, 14, 15, 17, 18호증)에 의하면, 피고는 2014. 6. 이후에도 감액 후 기준에 따라 급여를 산정하는 것이 아니라 감액 전 기준에 따라 계산한 급여에서 8.3%에 해당하는 금액을 차감하는 방식으로 급여를 산정한 점(급여명세서에 별도의 급여차감 항목이 존재한다) 등에 비추어 보면, 피고는 원고 A 등에 대한 기존 급여를 삭감하면서 그 삭감분을 축적하였다가 이를 퇴직금 명목으로 지급한 것이라고 보이고, 이는 피고가 원고 A 등에게 매월 지급하는 급여와 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급한 것이나 마찬가지라고 평가할 수 있다. 따라서 실질적으로는 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 근로자 퇴직급여 보장법 제8조에 위배되어 무효라고 봄이 타당하다. 피고의 위 주장은 이유 없다.

다만, 피고가 위와 같이 대여금 또는 퇴직금 명목으로 지급하였다는 각 돈 중에서 원고 A은 2,237,524원, 원고 B은 4,402,636원, 원고 C은 2,676,788원, 원고 G은 3,619,490원을 퇴직금으로 지급받았음을 자인하고 있으므로(2020. 11. 9.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 참조), 피고는 원고 A 등에게 위 각 금액을 공제한 나머지인별지 표 ‘미지급 퇴직금’란 기재 각 해당 돈 및 위 각 돈에 대하여 퇴직일로부터 14일이 지난 날의 다음날부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

따라서 피고는 원고 A에게 9,022,577원 및 이에 대하여 2018. 11. 15.부터, 원고 B에게 13,099,487원 및 이에 대하여 2018. 11. 15.부터, 원고 C에게 22,428,068원 및 이에 대하여 2019. 6. 15.부터, 원고 G에게 21,198,140원 및 이에 대하여 2019. 5. 15.부터, 원고 H에게 5,513,148원 및 이에 대하여 2018. 1. 15.부터 각 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 대하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2021. 2. 2.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 실제 운영자는 N인데, 원고 D, E이 근무하였던 ‘M 판교점’과 원고 F가 근무하였던 ‘I 여의도점’의 운영자도 N으로 동일하므로, 원고 D 등과 근로계약을 체결한 자는 피고라고 할 것이다. 그런데 피고는 원고 D에게 퇴직금 27,323,287원, 원고 E에게 퇴직금 26,494,939원, 원고 F에게 퇴직금 11,650,083원을 지급하지 않았다. 따라서 피고는 원고 D, E, F(이하 ‘원고 D 등’이라 한다)에게 미지급 퇴직금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고 D, E은 피고와 전혀 다른 회사인 주식회사 M과 근로계약을 체결하고 위 회사가 운영하는 ‘M 판교점’에서 근무하였고, 피고 F는 N과 근로계약을 체결하고 N이 운영하는 ‘I 여의도점’에서 근무하였을 뿐이다. 피고는 원고 D 등과 근로계약을 체결한 사실이 없으므로, 피고는 원고 D 등에게 퇴직금을 지급할 의무가 없다.

살피건대, ‘M 판교점’을 운영하는 주식회사 M의 사내이사가 N이고, ‘I 여의도점’의 사업자등록증상 사업자가 개인 N이며, 피고의 사내이사가 N으로 모두 동일한 사실, 피 고의 홈페이지에 ‘M 판교점’과 ‘I 여의도점’이 지점으로 표시되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제4호증의 기재에 의하여 인정된다.

그러나 N 개인과 주식회사인 피고와 주식회사 M은 각각 법인격을 달리하는 별개의 권리의무주체라 할 것인 점에 비추어 보면, 위 인정사실이나 원고 D 등이 제출한 증거들만으로 원고 D 등과 근로계약을 체결한 당사자가 주식회사 M 또는 N이 아닌 피고라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고 D 등의 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

그렇다면 원고 A 등의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고 A 등의 나머지 청구와 원고 D 등의 청구는 이유 없어 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이준구