서울중앙지방법원 2021. 10. 12. 선고 2019가단5302926 판결

피고는 학원 운영업, 교육 서비스업, 학습교재 제작 및 출판 판매업 등을 영위하는 회사로서 서울 강남구 C 본원 외에 분당, 개포, 평촌 등에 분원을 두어 영어학원 및 수학학원을 운영하는 법인이고, 원고는 피고가 운영하는 D학원에 2010. 6. 14. 입사하여 2015. 12. 15.까지 수학강사로 근무하다가 퇴직한 사실, 원고가 피고에게 고용된 근로기준법이 정한 근로자라는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

원고는 피고와 사이의 2011. 3. 3.자 용역계약서 제4조에서 '원고는 피고의 근로자가 아니고 따라서 피고는 원고에게 퇴직금을 제공할 의무가 없다'고 약정하였으므로 피고는 위 기간 동안의 퇴직금을 지급할 의무가 없다고 주장한다.

살피건대, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 · 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결 참조).

앞서 인정한 사실 및 채택한 증거, 을 제2, 3, 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 ① 위 기간 피고가 강의할 장소, 시간 등을 최종적으로 결정하여 원고를 배치하였고, 원고는 이에 따라 지정된 장소에서 지정된 시간에 강의한 점, ② 피고가 강의에 사용할 주교재를 지정하였고, 그 교재에 대한 강의가 피고가 정한 진도에 따라 진행될 것이 예정되어 있었으므로 강의내용에 관한 일반적인 지휘 · 감독이 있었던 것으로 평가할 수 있는 점, ③ 원고와 피고 사이의 용역계약에 의하면, 피고는 원고에 대한 정기적인 강사 평가를 통하여 용역비를 증감할 수 있는 점, ④ 또한 신입생 배치, 매년 학기초 학년 이동 시 강사에 대한 학생수 인원 결정의 권한이 피고에게 있으므로, 피고는 사실상 수강인원의 조절을 통하여 원고에 대한 강사료를 정할 수 있는 것으로 보이는 점, ⑤ 원고가 제3자를 고용하여 강의 업무를 수행하는 것은 규정상 또는 사실상 불가능한 점 등을 종합해보면, 원고는 위 기간 동안에도 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 판단된다. 나) 2011. 7. 1.부터 2012. 6. 30.까지의 근무기간에 대한 퇴직금 청구

위 법리에 비추어 이 사건을 살펴보건대, 설령 피고의 주장과 같이 피고가 원고와 사이에 월 급여의 10%에 해당하는 금액을 퇴직금 명목으로 매월 분할하여 지급하거나 월 급여의 10%에 해당하는 금액을 적립한 후 이를 일시불로 지급하는 것으로 합의하였다 하더라도, 그것이 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 유효한 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다고 할 것인데, 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제4호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고가 제출한 원고 명의의 퇴직금 중간정산 신청서 및 확인서(을 제4호증)는 피고의 요구에 따라 사후적으로 작성되었고, 원고가 자발적으로 중간정산의 요구를 한 것으로 보이지는 않는 점, ② 피고가 원고와 합의하였다는 퇴직금 중간정산의 내용은 월 급여의 10%에 해당하는 금액을 퇴직금 명목으로 지급한다는 것으로 결국 그 실질은 임금을 정한 것에 불과하고, 피고가 사용자의 우월적 지위에서 퇴직금 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 지급의 형식만을 취한 것으로 보이는 점, ③ 피고는 피고 소속 강사들로부터 퇴직금 중간정산 신청서, 영수증 및 확인서 등 관련서류를 일괄하여 소급 작성받은 사실이 있는 점에 비추어 보면, 을 제4호증의 기재만으로는 원고와 피고 사이에 유효한 퇴직금 중간정산이 이루어졌다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고가 원고에게 퇴직금 명목으로 금원을 지급하였다고 하더라도, 이는 퇴직금 중간정산으로서의 효력이나 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없고, 위 기간은 퇴직금 산정 기간에 포함되어야 한다.

2015. 9. 16.부터 2015. 10. 14.까지 : 3,347,227원

2015. 10. 15.부터 2015. 11. 14.까지 : 4,401,300원

2015. 11. 15.부터 2015. 12. 15.까지 : 3,860,620원

원고의 퇴직시 1일 평균 임금은 127,573원(= 11,609,147원 ÷ 91일, 원 미만 버림, 이하 같다)이고, 이를 기초로 계산한 퇴직금은 21,086,244원{= 127,573원 × 30일 × (2,011일 / 365)}이며, 여기에서 피고가 공제하기로 약정한 3.3%의 세금 695,846원(= 21,086,244원 × 0.033)을 공제하면 20,390,398원이 남게 되는데, 갑 제6호증의 기재에 의하면, 피고는 2015. 12. 31. 원고에게 퇴직금으로 16,937,200원을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로 결국 피고가 원고에게 추가로 지급할 퇴직금은 3,453,198원이 된다. 없다.

갑 제8호증의 기재에 의하면, 2012년과 2013년에 원고가 피고로부터 수령한 급여 명세서 중 일부에 강사료를 산출한 돈에서 퇴직금과 세금을 공제하여 원고에게 지급하는 실수령액이 기재된 사실을 인정할 수 있으나, 한편, 위 각 증거 및 을 제2, 3호증의 각 기재에 의하면, 피고는 학원 강사들과 용역계약을 체결하면서 강사들이 퇴직금 등에 대한 권리를 주장할 수 없는 것으로 약정하였다가 2011. 7.경 퇴직금제도를 도입한 사실, 원고는 2011. 7. 1. 피고와 용역계약을 체결하면서 계약기간 2011. 7. 1.부터 2012. 6. 30.까지, 상세조건 비율 27.3%, 용역비의 3.3%는 소득세, 주민세로 원천징수하기로 약정하였을 뿐, 원고와 피고가 퇴직금 분할 지급의 약정을 하였다거나, 원고의 급여에서 매월 10%를 공제하여 이를 퇴직금으로 적립한다는 등의 명시적인 약정을 하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 사실, 피고는 2014. 6.경부터는 급여명세서에서 퇴직금이나 정산금액 등을 기재하지 않고 강사료만을 기재하고 있고, 원고는 2014. 6.경부터 퇴직금 등의 기재가 없는 급여명세서를 수령하면서 이의를 제기하지 않은 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면, 일부 급여명세서의 기재만으로는 피고가 원고에게 지급하여야 할 임금 중의 10%를 적립하였다가 퇴직금으로 지급하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

원고는 2010. 6. 14. 입사하였으므로 입사 후 1년이 경과한 2011. 6. 14.부터 2012. 6. 13.까지의 근무기간, 2012. 6. 14.부터 2013. 6. 13.까지의 근무기간, 2013. 6. 14.부터 2014. 6. 13.까지의 근무기간 동안 각 15일, 3년을 초과한 2014. 6. 14.부터 2015. 6. 13.까지의 근무기간 동안 16일의 연차휴가를 사용할 수 있었는데, 원고는 매년 3일의 연차휴가만을 사용하였으므로 2014. 6. 14.부터 2015. 6. 13.까지의 근무기간 중 미사용 연차휴가일수 13일에 대한 수당을 청구할 수 있다.

미사용 연차휴가일수 : 13일

2015. 6월의 월 급여 : 4,369,540원(다툼 없는 사실)

통상시급 : 20,907원 (= 월급여 4,369,540원 ÷ 209시간)

연차휴가수당 : 2,174,328원(= 20,907원 × 8시간 × 13일)

피고는 역량강화데이가 연차 유급휴가를 대체한 것이 아니라면, 역량강화데이에 해당하는 만큼 원고는 근로를 제공하지 않은 것인바 그 급여 상당을 부당이득으로 피고에게 반환할 의무가 있으므로, 이를 원고의 연차 유급휴가 미사용 수당 청구권과 상계한다고 주장하므로 살피건대, 피고는 "구성원의 자기계발과 재충전을 통한 개인역량강화"라는 목적으로 원고 등 직원에게 역량강화데이를 부여한 사실이 있을 뿐, 위 역량강화데이를 무급으로 하기로 하는 약정이 있었다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 역량강화데이가 연차 유급휴가와 동일하거나 연차 유급휴가를 대체하기로 한 것이라고 볼 수 없다고 하여 그에 해당하는 임금 상당을 원고가 부당이득하였다고 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

다음으로 휴일근로에 관하여 살피건대, 갑 제10호증의 기재만으로는 원고가 일요일에 근무하였음을 인정하기에 부족하고, 원고 주장의 휴일근로내역인 보충수업, 설명회, 특강은 원고가 학생수를 늘리거나 유지하기 위해 필요한 것으로 원고와 같이 비율제 보수를 받는 강사들의 경우 수익의 주체로서 한 것으로 봄이 상당한바, 원고가 피고의 지시에 따라 연장근로를 하였다고 볼 수 없으므로, 원고의 휴일근로수당 청구는 받아들일 수 없다.

살피건대, 을 제2(용역계약서, 이에 대하여 원고는 위 용역계약서 제5조 계약조건에 관한 내용에 수기로 작성된 '① 월 용역비 3,000,000원(또는 30%), ② 비율 시작 후 매년 평가하여 2.5%씩 인상가능, 최고 대우 35%, 비율 계산 시 수강료에서 제반비용공제 후 계산함' 부분은 피고가 임의로 추가한 내용으로 변조된 것이라고 주장하나, 원고가 위 문서에 서명한 사실이 인정되는 이상 문서 전체의 진정성립이 추정되는바, 이와 달리 위 문서의 교부 당시 백지상태인 공란 부분이 있었고, 그것이 사후에 임의로 보충되었다거나 사후에 변조되었다는 사정은 원고가 이를 증명하여야 할 것인데, 원고가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다), 3, 8, 9호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고와 피고 사이에 2011. 3. 3. 작성된 용역계약서 제5조에 의하면 '비율 계산 시 수강료에서 제반 비용 공제 후 계산함'이라고 기재되어 있는 사실, 피고는 원고와 같이 비율제 보수를 받는 강사들의 경우 수강료총액에서 마케팅 비용 등 명목으로 10%를 공제하는 조건으로 계약을 체결해 온 사실, 원고는 수강료총액의 10%를 공제한 금액을 수강료로 기재한 후 위 수강료에 대하여 원고의 급여비율을 곱하여 산출한 강사료가 기재된 급여명세서를 수령하면서 이의를 제기하지 않은 사실을 인정할 수 있으므로, 위 인정사실을 종합하여 살펴보면 피고는 원고와의 합의하에 수강료총액의 10%를 비용으로 공제하였다고 봄이 상당한바, 이와 다른 전제에 선 원고의 부당이득반환청구는 이유 없다.

따라서 피고는 원고에게 미지급 퇴직금 3,453,198원과 연차휴가수당 2,174,328원 합계 5,627,526원 및 이에 대하여 원고가 퇴직한 날인 2015. 12. 16.부터 14일이 경과한 날의 다음 날인 2015. 12. 31.부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2021. 10. 12.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박연주