서울중앙지방법원 2021. 10. 8. 선고 2019가합552709 판결

피고는 서울 중구 B 소재 C초등학교(이하 '이 사건 학교'라 한다)를 설치.운영하는 지방자치단체이고, 원고는 이 사건 학교에서 방과 후 학교 오케스트라(D오케스트라)의 타악기 파트 강사로 근무하였던 사람이다.

원고는 2018. 3. 6. 이 사건 학교와 사이에 아래와 같은 내용의 채용계약을 체결하였다. 위 계약은 별도의 계약서 작성 없이 2018. 11. 20.(2018년 3분기)까지 연장되었다.

이 사건 학교는 2018. 11. 15. 2018년 4분기(2018. 12. 4.부터 2019. 2. 19.까지) 방과 후 학교 오케스트라 강사 모집을 아래와 같이 공고하였다. <1> 라. 원고는 2018. 11. 18. 이메일로 위 모집공고에 지원하였다. 그러나 이 사건 학교의 방과 후 학교 오케스트라 담당 교사는 2018. 11. 23. 14:50경 원고에게 '원고가 1차 서류전형에서 탈락하였고, 학부모의 민원도 있어 채용이 어렵다'고 통보하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증, 을 제10호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고 1) 원고의 근로자성 원고는 업무수행과 관련하여 수업시간 및 장소, 악곡 및 프로그램 결정 등을 피고가 지정한 바에 따르는 등 이 사건 학교로부터 상당한 지휘·감독을 받았고, 수강학생의 수와 관계없이 고정급을 지급받았으며, 이 사건 학교의 방과 후 학교 프로그램 이윤창출 및 손실에 관하여 아무런 위험을 부담하지 않았고, 원고와 이 사건 학교가 체결한 채용계약에도 이 사건 학교가 '사용자', 원고가 '근로자'로 명시되어 있다. 따라서 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다.

해고 무효 확인 청구

원고는 2008. 7.경부터 10년 이상 단기 채용계약을 수차례 갱신하면서 이 사건 학교의 방과 후 학교 오케스트라 강사로 근무하였다. 따라서 원고는 기간제 및 단시간 근로자 보호 등에 관한 법률(이하 '기간제법'이라 한다) 제4조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 간주되는데, 그럼에도 불구하고 피고는 2018. 11. 23. 계약기간이 만료되었다는 이유로 근로계약 종료를 통보한 것인바, 이는 부당해고로서 무효이다(주위적 주장).

설령 원고가 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자가 아니라 하더라도, 원고와 피고 사이에는 근로계약 갱신에 관한 신뢰관계가 형성되어 있어 원고에게 근로 계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되므로, 그럼에도 불구하고 피고가 2018. 11. 23. 계약기간이 만료되었다는 이유로 근로계약 종료를 통보한 것은 합리적 이유 없는 갱신거절로서 부당해고와 마찬가지로 무효이다(예비적 주장).

임금 지급 청구 이와 같이 피고가 2018. 11. 23. 원고에게 한 해고가 무효이므로, 피고는 2018. 12. 1.부터 원고가 복직하는 날까지의 임금을 지급할 의무가 있다.

피고

원고의 근로자성 이 사건 학교 측에서 수업시간 및 장소를 지정한 것은 업무 특성상 정해지는 제약사항에 불과하고, 원고는 수업내용 및 교수방법을 자율적으로 결정하였으므로 이 사건 학교로부터 상당한 지휘·감독을 받았다고 볼 수 없다. 또한 원고는 이 사건 학교에 출강하던 시기에 다른 학교와도 강사계약을 체결하고 수업을 진행하거나 다른 오케스트라의 단원으로 근무하기도 하였고, 이 사건 학교의 방과 후 학교 오케스트라 수업 중 상당 부분을 다른 사람으로 하여금 대체수업하도록 하는 등 피고와 사이에 전속적 근로관계가 존재하지 아니하였다. 원고는 고용보험 등 근로자의 지위를 인정할 만한 사회보험에 가입된 사실이 없고, 이 사건 학교에 출강하였던 기간 동안 사업소득세를 납부하였다. 그 밖에 원고에게 이 사건 학교의 취업규칙 및 복무규정이 적용되지 않는 점, 원고의 출퇴근시간이 지정되어 있지 않았던 점, 이 사건 학교 측에서 원고에게 계 약 해지 외 어떠한 불이익조치도 취할 권한이 없었던 점, 이 사건 학교가 원고에게 지 급한 급여는 용역비에 해당하는 것으로 볼 수 있는 점, 원고와 이 사건 학교가 체결한 채용계약이 '근로계약'의 형식을 취한 것은 오류에 불과하고 이 사건 학교는 2019년부터 피고의 학교 운영 컨설팅에 따라 위·수탁계약서의 서식을 사용하여 방과 후 학교 강사들과 계약을 체결하고 있는 점, 이 사건 학교는 원고의 요청에 따라 원고가 운영하는 개인사업체로부터 악기를 구입하기도 한 점 등에 비추어 보더라도 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였다고 볼 수 없다.

해고 무효 확인 청구에 대하여

원고는 이 사건 학교의 방과 후 학교 오케스트라 강사 공개채용 절차에 지원하여 불합격하였을 뿐 피고 측으로부터 해고를 통보받거나 계약갱신을 거절당한 것이 아니다.

원고와 이 사건 학교가 체결한 채용계약은 기간만료 시 당연히 종료하는 것이 원칙이고, 원고와 피고 측 사이에 계약 갱신에 관한 신뢰관계가 형성되어 있었다고 볼 만한 사정도 없다. 또한 이 사건 학교는 2017년부터 방과 후 학교 오케스트라 강사를 공개채용 방식으로 모집하여 왔는바, 적어도 원고가 위 공개채용에 지원하여 강사로채용된 시점부터는 원고에게 갱신기대권이 인정될 수 없다. 한편 원고가 2018. 3. 6. 이전에 피고 측과 어떠한 형태로 계약을 연장하여 왔는지와 관계없이 2018. 3. 6. 채용계약을 체결함으로써 기존의 계약관계가 단절되고 새로운 계약관계가 시작되었다고 볼 수 있다. 따라서 원고와 피고 측 사이의 계약은 2018년 3분기가 종료하는 시점에 기간 만료로 당연히 종료되었다.

설령 원고에게 갱신기대권이 인정된다 하더라도, 2018년도 3기 만족도 조사 결과에 의하면 원고에 대한 학부모와 학생의 만족도는 80%에 훨씬 못 미치는 60%로 원고가 다른 악기 강사들에 비하여 저조한 평가를 받았음을 알 수 있는바, 피고의 계약갱신 거절에는 합리적 이유가 있다.

임금 지급 청구에 대하여 위와 같이 피고가 원고를 부당하게 해고하였다고 볼 수 없으므로, 2018. 12. 1.부터 원고가 복직하는 날까지의 임금 지급을 구하는 원고의 청구 역시 이유 없다.

해고 무효 확인 청구에 관한 판단

원고가 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부

관련 법리 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다59146 판결 등 참조). 나아가 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 관한 여러 징표 중 근로조건에 관한 일부의 사정이 결여되었다고 하여 그러한 사유만으로 근로기준법상의 근로자가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다57498 판결 등 참조).

인정사실 앞서 든 증거들 및 갑 제5호증, 을 제1 내지 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래 사실을 인정할 수 있다.

이 사건 학교의 방과 후 학교 오케스트라 강사 채용 경위

이 사건 학교는 2007년 방과 후 학교 오케스트라(D오케스트라)를 창단하고, 오케스트라 단원으로 선발된 학생들을 지도할 외부 강사를 채용하여 왔다. 이 사건 학교는 화요일에 각 파트별 수업, 목요일에 합주수업을 진행하였는데, 각 파트별 수업을 담당할 강사와 합주수업을 담당할 강사를 별도로 채용하였다(합주수업의 경우 이 사건 학교의 교원이 담당하는 경우도 있었다). 이 사건 학교의 2017년 1분기 방과 후 학교 오케스트라 강사 채용 공고에는 '강좌운영방침'란에 '지도내용: 목요일 합주수업 진도에따른 파트별 악기 지도', '운영방침: 행사연주(의식곡), 전국대회, 정기연주회, 음악캠프 운영을 위한 파트간 협업 필요'라고 기재되어 있다.

이 사건 학교는 계약제 교원에 대한 채용계약서 서식을 활용하여 위 외부강사들과 채용계약서를 작성하여 왔다. 연도별로 계약서의 내용에 다소 차이가 있으나 대체로 위 1. 나.항 기재 채용계약서와 유사한 내용의 계약이 체결되었다. 2014년부터는 채용계약서상 이 사건 학교장이 '사용자'로, 해당 외부 강사가 '근로자'로 명시되었다.

원고는 늦어도 2010. 11. 22.부터<2> 이 사건 학교의 방과 후 학교 오케스트라 타악기 파트 강사로 채용되어 근무를 하였다. 이 사건 학교는 기간별로 원고와 새로 채용계약을 체결하거나 만족도 조사를 근거로 계약을 갱신하였는데, 구체적인 채용계약 체결 내역은 아래 표 기재와 같다.

피고 교육청은 2017학년도부터 피고 산하 각 학교가 운영할 방과 후 학교에 관한 사항을 규정한 '방과 후 학교 길라잡이'를 제작하여 각 학교에 배포하였는데, 위 지침에는 '방과 후 학교 외부 강사는 반드시 공개모집 절차를 거쳐 선정하고, 선정된 강사와 학교가 위·수탁계약을 체결하되 계약기간은 방과 후 학교 프로그램 운영기간(期)과 일치해야 하며(운영기간과 관계없는 6개월 또는 1년 단위 계약 금지), 강사 및 프로그램에 대한 만족도(만족도 기준은 각 학교가 자율 결정)가 높은 경우 해당 학년도에 한해 계약을 기별로 연장할 수 있고, 총 계약기간이 2년을 초과하는 경우 공개모집 절차를 다시 실시하여야 한다'는 내용이 포함되어 있다(을 제1호증 제28 내지 31쪽 참조). 위 지침에 따라 이 사건 학교는 2017년부터 방과 후 학교 오케스트라 프로그램을 1분기, 2~3분기, 4분기[연도별로 기간에 다소 차이가 있을 수 있으나, 1분기는 해당연도 3월부터 7월까지, 2분기는 해당연도 8월의 여름음악캠프(5일), 3분기는 해당연도 9월부터 11월까지, 4분기는 해당연도 12월부터 다음연도 2월까지(겨울음악캠프 5일 포함)이다]로 나누어 강사 공개채용 절차를 실시하였고, 원고 역시 위 표 기재와 같이 2017년 1분기 및 2018년 1분기 채용절차에 지원하여 합격하였다(2017년 2~4분기 및 2018년 2~3분기는 원고에 대한 만족도가 80% 이상으로 조사되어 별도 계약서 작성 없이 이 사건 학교 내부 결재절차를 거쳐 계약이 갱신되었다).

수업 내용 및 방식 등

이 사건 학교의 방과 후 학교 오케스트라가 연주할 악곡은 이 사건 학교의 담당교사가 지정하였고, 원고 등 외부 강사들이 이를 임의로 변경할 수 없었다. 원고 등 외부 강사들은 수업내용에 관한 학습지도안을 작성하여 이 사건 학교장의 결재를 받은 후 해당 학습지도안에 따라 수업을 진행하였다.

원고를 포함한 외부 강사들은 학생들의 출결에 관한 사항, 평가내용 등을 기재한 서면을 담당교사에게 제출하였다.

취업규칙 등의 적용 여부 원고를 비롯한 외부 강사들에게는 이 사건 학교의 교원들에게 적용되는 취업규칙이 적용되지 않았고, 외부 강사들에게 적용되는 징계나 인사에 관한 규정도 별도로 존재하지 않았다. 다만 이 사건 학교가 외부 강사들과 체결한 채용계약서에는 '복무규칙', '복무규율' 또는 '학생안전 및 시설관리'라는 제목 하에 외부 강사들의 성실한 수업진행을 담보하기 위한 이 사건 학교 측의 여러 지시사항들이 규정되어 있었고, '근무의 성실성이 매우 결여되었거나 태만할 경우', '운영규율을 위반한 경우' 등에는 이 사건 학교가 즉시 계약을 해지할 수 있다는 규정을 두고 있었다.

수업시간과 수업장소 이 사건 학교는 강사 모집 공고에서 수업시간을 '화요일 오후 2:40부터 4:40까지' 등으로 특정하여 공지하였다. 피고는 수업시간뿐만 아니라 수업장소도 이 사건 학교의 음악실 등으로 지정하였고, 외부 강사들에게 그 외의 시간 및 장소에서는 수업을 하지 않도록 지시하였다. 피고는 외부 강사들의 출퇴근시간을 별도로 지정하지는 아니하였으나, 채용계약서상 '수업시간 20분 전(2015년 이전 채용계약서) 또는 5분 전(2017년 이후 채용계약서) 반드시 도착하여 수업을 준비하여야 함'을 명시하였고, 외부 강사들로 하여금 강사근무일지, 강사출근부를 작성하도록 하였다.

수업에 필요한 도구, 비품 외부 강사들이 오케스트라 강사로서 업무를 수행하는데 가장 주된 도구인 악기의 경우 학생들이 직접 구입한 악기를 사용하는 경우 외에는 이 사건 학교 측에서 제공하였고, 그 외에도 수업 진행과 관련한 비품들은 전부 이 사건 학교가 제공하였다. 이 사건 학교는 2018. 10.경 '타악기 강좌 수업을 위해 필요하다'는 요청에 따라 원고가 운영하는 개인사업체로부터 '샌드 블럭, 진동 센서, 진동 감응 LED 패널' 등 비품을 구입하기도 하였다.

수업의 대체성 이 사건 학교와 외부 강사들이 체결한 채용계약에서는 '결강했을 경우 반드시 보충수업을 실시한다'고 규정하고 있었으나, 이 사건 학교 측에서 지정한 수업시간과 수업장소 외의 시간, 공간에서 이루어지는 수업이 허용되지 않았기 때문에 보충수업이 사실상 불가능했고, 이에 따라 외부 강사들은 개인적인 사정 등으로 정해진 시간에 수업을 진행하기 어려운 경우 담당교사의 허락을 받아 지인 등에게 부탁하여 대체수업을 진행하였다. 원고 역시 2018년 3분기 12번 수업 중 총 4번을 다른 강사의 대체수업으로 진행하였고, 이와 같은 대체수업의 빈도는 2018년 전에도 비슷하였다.

보수 체계 및 세금 원고를 비롯한 오케스트라 외부 강사들에게는 연도별 채용계약서에서 정한 바에 따라 매월 600,000원 내지 650,000원의 고정급이 지급되었다(주 2회의 수업이 이루어지는 12월의 경우에는 수업 횟수에 비례하여 이보다 많은 보수가 지급되었다). 2013년 이전의 채용계약서에는 위 고정급 외에 '근무시간 외에 실시되는 행사(입학식 행사, E 행사, F, 졸업식 행사 등)에 대한 일당'을 지급하는 것으로 규정하고 있다. 이 사건 학교는 위 보수에서 사업소득세를 원천징수한 후 남은 금액을 외부 강사들에게 지급하였다.

근로제공관계의 계속성과 전속성

이 사건 학교는 원고와 사이에, 2011, 2012년에는 반기 단위로, 2013년부터 2016년까지는 1년 단위로 채용계약을 체결하였고, 각 계약 사이에 길어야 한 달 남짓한 공백이 있는 외에는 계약관계가 단절 없이 계속되었다. 이 사건 학교가 방과 후 학교 오케스트라 강사의 공개채용을 실시한 2017년부터는 분기별로 계약이 체결되었으나, 원고와 이 사건 학교 사이에는 채용계약서 작성 또는 계약 연장 등을 통하여 2018. 11. 20.까지 계약관계가 유지되었다.

원고는 2016. 4.부터 2016. 12.까지 사이에 G초등학교에, 2017. 3.부터 H중학교에, 2013. 3.부터 2014. 2.까지 I대학교 음악학과에 각 출강하고, 2016. 3.부터 J 오케스트라 단원으로 활동하는 등 이 사건 학교에 출강 중이던 시기에 다른 학교에 출강하거나 다른 오케스트라의 단원으로 활동하기도 하였다.

4대보험 가입 여부 원고는 건강보험, 국민연금보험, 고용보험, 산재보험 등 이른바 4대 보험에 피고 측의 사업장 근로자로 가입되어 있지 않았다.

구체적 판단 앞서 본 기초사실 및 위 인정사실에다가 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.

피고 측에 의한 업무내용의 결정과 피고 측의 상당한 지휘·감독

이 사건 학교는 행사연주, 전국대회, 정기연주회, 음악캠프 등에서의 성공적인 합주를 목표로 방과 후 학교 오케스트라를 운영하였고, 이를 위해 화요일에는 각 파트별 수업, 목요일에는 합주수업을 진행하였다. 이처럼 오케스트라 수업이 단순히 학생들의 연주능력 함양만을 목표로 한 것이 아니라 성공적인 합주를 목표로 하였기 때문에 원고 등이 담당한 각 파트별 수업은 목요일의 합주수업 진도에 맞추어 진행되었고, 각 파트간 협업이 필요한 경우도 있었던 것으로 보인다. 이러한 사정에 비추어 볼 때, 피고 측으로서는 전체적으로 조화롭고 체계적인 수업이 이루어질 수 있도록 각 외 부강사들의 수업내용 및 수업진도 등을 지휘·감독하고자 할 유인이 컸을 것으로 보인다.

실제로 방과 후 학교 오케스트라 수업의 핵심 요소인 연주곡은 피고 측에서 결정하였고, 수업내용 역시 외부 강사들이 완전히 자율적으로 결정할 수 있는 것이 아니라 학습지도안을 작성하여 피고 측의 결재를 받아 정하여야 했다. 또한 피고 측은 외부 강사들로 하여금 학생들의 출결에 관한 사항, 평가내용 등을 작성하도록 하고 이를 제출받기도 하였다. 이와 같은 사정을 종합하여 보면 원고를 비롯한 방과 후 학교 오케스트라 강사들의 수업은 그 기본적인 내용이 피고 측에 의하여 결정되었다고 할 수 있고, 이에 대하여 피고 측이 상당한 지휘·감독을 하였다고 볼 수 있다.

원고를 비롯한 외부 강사들이 구체적인 수업방법 등에 관하여 일정한 자율성을 가지고 있었던 것으로 보이기는 한다. 그러나 이는 지적 활동으로 이루어지는 강의업무의 특성에 기인한 것일 뿐 그러한 사정만으로 원고 등 외부 강사들의 근로자성을 부정할 수는 없다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다81609 판결 등 참조).

취업규칙 또는 복무규정 등의 적용 여부

원고를 비롯한 외부 강사들에게는 이 사건 학교의 교원들에게 적용되는 취업규칙이 적용되지 않았다. 그러나 이는 최근에 급격하게 증가하고 있는 시간제 근로자에게 일반적으로 나타나는 현상이거나 피고 측이 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정한 사정들에 불과하다는 점에 비추어, 그러한 사정만으로 외부 강사들의 근로자성을 부정하기는 어렵다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결, 대법원 2008. 5. 15. 선고 2008두1566 판결 등 참조).

한편 피고 측은 외부 강사들과 채용계약을 체결하면서 '복무규칙', '복무규율' 또는 '학생안전 및 시설관리'라는 제목 하에 외부 강사들이 수업을 진행하는 과정에서 지켜야 할 규칙들을 정하였고, 강사근무일지 및 강사출근부 등 외부 강사들에 대한 관리체제를 갖추어 놓았으며, 채용계약상 위 준수사항들을 위반한 경우 또는 근무의 성실성이 매우 결여되었거나 태만한 경우 등에는 계약해지가 가능하다고 규정하고 있었다. 이러한 규율들은 피고 측과 외부 강사들이 체결한 채용계약에 명시되어 있다는 점에서 사용자가 일방적으로 작성한 준칙인 '취업규칙'이라고 보기는 어려우나 '복무규율에 관한 기준'에 해당한다는 점에서 사실상 취업규칙을 갈음하는 것이라 볼 수 있고(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결, 대법원 2015. 10. 15. 선고 2014다86769 판결 등 참조), 비록 피고 측이 외부 강사들에 대한 별도의 징계규정을 두지는 아니하였으나 위와 같은 규율을 위반한 경우 피고 측이 일방적으로 계약을 해지할 수 있도록 한 것은 실질적으로 징계해고 권한을 보유한 것과 별로 다르지 아니하다(앞서 본 2005두13018, 13025 판결 및 대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다62456 판결 등 참조). 이러한 점에서 피고 측은 외부 강사들에 대한 업무지휘 및 관리를 위하여 일정한 복무규율에 관한 기준을 두고 있었다고 평가할 수 있다.

근무시간과 근무장소의 구속

피고 측은 원고를 비롯한 외부 강사들의 수업시간을 '화요일 오후 2:40부터 4:40까지' 등으로 특정하였고, 외부 강사들로 하여금 수업시간 5분 내지 20분 전(연도별 채용계약서에 따라 수업시간 준수에 관한 규정에 다소 차이가 있다)에 도착하여 수업을 준비하도록 하였으며, 강사근무일지 및 강사출근부 등을 통해 이를 관리하였다. 이와 같이 외부 강사들은 피고 측이 정한 방과 후 학교 오케스트라 수업 시간에 구속되었다.

근무장소에 있어서도 원고를 비롯한 외부 강사들은 피고 측이 지정해준 장소에서 수업을 진행하여야 했고, 피고 측의 허락 없이 임의로 다른 교실이나 이 사건 학교 외부에서 수업을 진행할 수는 없었으므로, 피고 측이 정한 근무장소에 구속되었다.

비품·도구의 제공과 업무의 대체성 여부

방과 후 학교 오케스트라 수업에서 가장 중요한 도구인 악기를 비롯하여 외부 강사들이 수업을 진행하는 데 필요한 비품·도구는 전부 피고 측에서 제공하였다.

외부 강사들은 개인적인 사정 등으로 인하여 수업을 진행할 수 없는 경우 피고 측의 허락을 받아 다른 강사들로 하여금 대체수업을 진행하도록 하였고, 원고 역시 여러 차례 대체수업을 진행하였다. 그러나 이러한 대체수업은 피고 측에서 지정된 수업시간과 장소 외의 수업을 엄격히 금지하여(합주수업과 진도를 맞추어 통일적으로, 때로는 협업적으로 이루어지는 각 파트별 수업의 특성상 정해진 수업시간 또는 장소 외의 수업을 허용하기 어려웠을 것으로 보인다) 보충수업이 사실상 불가능했기 때문에 그 대안으로 불가피하게 허용되었던 것으로 보이는바, 결국 노무를 제공받는 피고 측의 사정으로 인하여 이와 같은 대체업무수행이 이루어졌던 면이 보일 뿐 아니라, 대체수업을 진행하는 경우에도 외부 강사들은 피고 측의 사전 허락을 받아야 했다. 따라서 대체수업이 가능하였다는 사정만으로 자기의 계산에 의한 독립사업자성을 인정할 정도로 업무의 대체성이 인정된다고 보기는 어렵다.

위 비품·도구의 제공관계와 업무의 대체 정도에 비추어 볼 때, 원고를 비롯한 외부 강사들이 독립하여 자기의 계산으로 사업을 영위할 수 있다고 볼 수 없다.

이윤의 창출 및 손실의 초래 등 위험 감수 여부 외부 강사들은 수업을 듣는 학생 수에 관계없이 모두 동일한 고정급을 지급받았고, 방과 후 학교 오케스트라 프로그램과 관련하여 발생하는 이윤 창출이나 손실 초래의 위험을 스스로 부담하지 아니하였다.

보수의 성격 원고를 비롯한 외부 강사들은 매월 600,000원 내지 650,000원을 고정적으로 지급받았는데, 이는 일종의 고정적 기본급에 해당하는 것으로 볼 수 있고, 위 고정급이 근로시간에 비례하여 책정된 점[피고 스스로도 수업 1회(120분) 당 160,000원으로 산정하여 매월 640,000원(= 160,000원 × 4회)을 지급하였다고 주장하고 있다], 위 고정급 외에도 외부 강사들이 이 사건 학교에서 진행되는 행사에 참여한 경우 별도의 수당이 지급되는 등 제공된 근로의 양에 따라 급여액이 증가하였던 것으로 보이는 점, 채용계약서상 외부 강사가 중도에 수업을 그만두게 되는 경우에도 기 진행한 수업시간에 비례하여 계산한 보수를 지급한다고 규정되어 있는 점 등에 비추어 보면, 위 보수는 외부 강사가 제공하는 노무에 대한 대가로 지급된 것으로 봄이 타당하다.

근로관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성

원고는 늦어도 2010. 11. 22.부터 2018. 11. 20.까지 약 8년간 계약을 갱신하면서 각 계약기간 사이의 한 달 남짓한 공백을 제외하고는 피고 측과 사이에 노무제공관계를 유지하여 왔으므로, 근로관계의 계속성이 인정된다고 봄이 타당하다.

원고가 이 사건 학교에 출강 중이던 시기에 다른 학교에서도 수업을 진행하거나 다른 오케스트라의 단원으로 활동하기도 한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 설령 원고를 비롯한 외부 강사들이 위와 같이 다른 학교에 출강하는 등 피고 측에 전속되어 있지 않다 하더라도, 이는 최근에 급격하게 증가하고 있는 시간제 근로자에게 일반적으로 나타나는 현상인 데다가(앞서 본 2005두13018, 13025 판결 및 대법원 2019. 3. 14. 선고 2015두46321 판결 등 참조), 주 1회 내지 2회(회당 2시간)의 수업만 진행되는 이 사건 학교의 방과 후 학교 오케스트라 수업의 특성상 외부 강사들이 피고 측에 노무를 제공하지 않는 시간에 다른 학교에 출강하는 등 생업을 꾸려나가는 것은 당연히 예정되어 있다 할 것이므로, 이러한 사정만을 이유로 근로자성을 부정해서는 안 될 것이다.

기타 사정들

2014년 이후 채용계약에서 피고 측을 '사용자'로, 외부 강사를 '근로자'로 명시한 점, 2013년 이전에도 채용계약상 근로기준법이 적용됨을 전제로 퇴직금을 지급하지 않는다는 조항을 두고 있었던 점 등에 비추어 피고 측과 외부 강사들이 체결한 채용계약은 '근로계약'에 해당한다고 봄이 타당하다. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 실질적으로 사용종속관계를 판단하여 결정하는 것이기는 하나, 당사자들이 노무제공관계의 성격을 '근로관계'로 파악하고 있었다는 점은 외부 강사들이 임금을 목적으로 한 종속적인 관계에서 피고 측에 근로를 제공하였는지 여부를 판단함에 있어 충분히 고려될 만한 사정이다. 이에 대하여 피고 측은 '위·수탁계약을 체결하였어야 함에도 근로계약을 체결한 것은 단순한 오류에 불과하다'는 취지로 주장하나, 위 채용계약에서 소정근로시간이 현저히 짧은 단시간근로자에 관한 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정되기 전의 것) 제25조 제3항 및 같은 법 시행령 제9조 제2항<3>을 구체적으로 명시하고 있는 점, 2014년부터는 외부 강사가 '근로자'에 해당함을 명확히 하기도 한 점 등에 비추어 근로계약을 체결한 것이 업무담당자의 실수 등에 기인한 것이라고 보기는 어렵다.

강사들의 보수에 대하여 근로소득세가 아니라 사업소득세를 원천징수하였다든가, 강사들에게 4대 보험이 적용되지 않았다든가 하는 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.

피고는 이 사건 학교가 원고가 운영하는 개입사업체로부터 악기를 구입하였다는 사정을 들어 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였다고 볼 수 없다는 취지로도 주장하나, 그와 같은 사정은 원고가 방과 후 학교 오케스트라 강사로서 피고 측에 노무를 제공한 것이 근로기준법이 정한 근로관계에 해당하는지 여부와 직접적인 관계가 없다. 따라서 피고의 위 주장 역시 받아들이기 어렵다.

피고가 원고를 부당하게 해고하였는지 여부

원고는 2010. 11. 22.경부터 피고 측과 사이에 약 4개월 내지 1년의 기간을 정하여 채용계약을 반복하여 체결해 왔다. 따라서 원고는 기간제법 제2조 제1호에서 정한 '기간제근로자'에 해당한다.

원고와 피고 측 사이에 반복하여 체결된 각 기간제 근로계약 사이에 공백들이 존재하고, 이러한 경우 공백기간의 길이와 공백기간을 전후한 총사용기간 중 공백기간이 차지하는 비중, 공백기간이 발생한 경위, 공백기간을 전후한 업무내용과 근로조건의 유사성, 사용자가 공백기간 동안 해당 기간제근로자의 업무를 대체한 방식과 기간제근로자에 대해 취한 조치, 공백기간에 대한 당사자의 의도나 인식, 다른 기간제근로자들에 대한 근로계약 반복·갱신 관행 등을 종합하여 공백기간 전후의 근로관계가 단절 없이 계속되었다고 평가될 수 있는지 여부를 가린 다음, 공백기간 전후의 근로기간을 합산하여 기간제법 제4조의 계속근로한 총기간을 산정할 수 있는지 판단하여야 한다(대법원 2019. 10. 17. 선고 2016두63705 판결 등 참조). 그러므로 살피건대, 앞서 본 사실관계에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 원고가 체결한 각 기간제 근로계약 사이의 공백들은 길어야 한 달 남짓한 기간에 불과 한 점, 이와 같은 공백은 피고 측의 연도별, 분기별 또는 반기별 방과 후 학교 오케스트라 프로그램 운영기간(期) 사이의 준비기간으로 보이는 점, 위 공백기간을 전후한 원고의 업무내용과 근로조건은 동일하였고, 공백기간 중 피고 측에서 다른 강사를 채용하여 원고의 업무를 대체하지도 아니한 점, 원고는 공백기간에도 불구하고 계약관계가 단절 없이 이어져 왔다고 인식한 것으로 보이는 점, 원고와 유사한 업무를 수행한 다른 외부 강사들 역시 동일한 기간을 정하여 채용계약을 반복·갱신해 온 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 원고와 피고 측 사이에 반복하여 체결된 각 기간제 근로계약 사이의 공백기간에도 불구하고 근로관계는 단절 없이 계속되었다고 평가함이 타당하므로, 공백기간 전후의 근로기간을 합산하여 기간제법 제4조의 계속근로한 총기간을 산정하여야 한다.

따라서 피고 측은 2년을 초과하여 원고를 기간제근로자로 사용하였다 할 것이고, 원고의 근로관계가 기간제법 제4조 제1항 단서가 정한 예외사유에 해당한다고 인정할 만한 사정도 찾아볼 수 없으므로, 기간제법 제4조 제2항에 따라 원고는 늦어도2012. 11. 22.경부터는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주된다.

한편 피고 측이 2017년부터 방과 후 학교 오케스트라 강사를 공개모집 방식으로 채용함에 따라, 원고는 위 공개모집에 지원하여 선발절차를 거쳐 2017년 및 2018년 채용계약을 체결하였다. 그러나 이는 피고 측의 일방적인 채용방식 변경에 의한 것으로서 수년간 근로관계를 계속하여 온 원고가 공개모집에 지원조차 하지 않은 채 피고 측에 근로관계의 계속을 요구할 것을 기대하기는 어려운 점, 실제로 원고는 2017년 1분기 및 2018년 1분기 공개모집에서 선발되어 이전과 같은 조건의 채용계약을 체결하였고 2017년 2~4분기 및 2018년 2~3분기에는 별도의 계약서 작성 없이 계약이 연장되었으므로, 원고로서는 자신에 대한 공개모집절차 진행이 형식적인 것에 불과하다고 인식하였을 가능성도 있는 점, 원고가 자신이 기간제법 제4조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로자가 되었음을 명확히 인식하고서 위와 같이 공개모집에 지원하였다고 인정할 만한 사정도 찾아볼 수 없는 점 등을 고려하면, 공개모집에 지원하였다는 사정만으로 원고가 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로서의 지위를 포기한 것이라고까지 보기는 어렵다.

그럼에도 피고 측은 2018. 11. 23. 원고에게 '원고가 공개모집 절차에서 탈락하였다'면서 계약기간 만료에 따른 근로계약 종료를 통보한 것인바, 이는 실질적으로 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자인 원고를 해고한 것으로 봄이 타당하다.

근로기준법 제23조 제1항은 사용자는

그럼에도 피고 측은 2018. 11. 23. 원고에게 '원고가 공개모집 절차에서 탈락하였다'면서 계약기간 만료에 따른 근로계약 종료를 통보한 것인바, 이는 실질적으로 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자인 원고를 해고한 것으로 봄이 타당하다.

근로기준법 제23조 제1항은 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고 등을 하지 못한다고 하여 해고를 제한하고 있으므로, 해고사유가 인정되더라도 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 한하여 해고의 정당성이 인정된다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다5170 판결 등 참조). 그런데 을 제11, 12호증의 각 기재만으로는 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 원고에게 책임 있는 사유가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 해고의 정당성을 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 피고가 2018. 11. 23. 원고에게 한 해고는 부당해고에 해당하여 무효이다[원고의 주위적 청구원인에 관한 주장을 받아들이는 이상, 예비적 청구원인에 관한 주장(합리적 이유 없는 갱신거절 주장)에 대하여는 판단하지 아니한다].

임금 지급 청구에 관한 판단 피고가 2018. 11. 23. 원고에게 한 해고가 무효인 이상, 원고와 피고 사이의 근로관계는 종전과 동일하게 존속한다고 보아야 한다. 한편 갑 제1호증, 을 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고는 2017. 3.부터 2018. 11.까지 피고 측으로부터 월 640,000원의 급여를 지급받아 온 사실을 인정할 수 있고, 그 이후의 임금도 같은 액수일 것으로 추인된다. 따라서 피고는 원고에게 2018. 12. 1.부터 원고가 복직하는 날까지 월 640,000원의 비율로 계산한 임금을 지급할 의무가 있다.