서울중앙지방법원 2021. 8. 10. 선고 2020가단5053091 판결

원고의 주장

원고는 피고에게 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당한다. 따라서 피고는 원고에게 연장근로수당, 야간근로수당, 연차휴가수당 및 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

피고는 원고의 동의 없이 피고가 운영하는 블로그에 원고의 사진을 업로드하여 원고의 초상권을 침해하였고 원고는 그로 인하여 정신적 손해를 입었으므로, 원고에게 위자료 1,000만 원을 배상해야 한다.

피고의 주장

원고는 자신이 희망하는 시간에 피고가 제공하는 장소를 이용하여 속눈썹 시술용역을 하고 대가로 용역료를 지급받는 개인사업자에 해당할 뿐이고 근로기준법상 근로자가 아니다.

이 사건 업체 및 원고의 홍보를 위하여 원고가 동료에게 부탁하여 시술 장면을 촬영한 뒤 피고에게 사진을 직접 전송하였고, 피고가 그 중 일부를 블로그에 업로드 한 것이므로 초상권 침해라는 원고의 주장은 이유 없다.

관련법리

판단

피고는 계약서에 기재된 바와 같이 속눈썹 시술과 관련된 원고의 업무내용을 정하였고, 구체적인 고객 응대 절차, 시술별 가격 및 회원권 가격, 요일별 청소 담당, 복장규정(장식 없는 검정색 머리망, 제공된 흰색 가운 착용) 등의 내용이 포함된 ‘고객응대매뉴얼’을 작성하여 교부하였으며 원고는 이를 준수하여야 했다.

피고는 고객으로부터 예약을 받아 원고를 비롯한 직원들에게 배정하였고, 원고는 배정받은 속눈썹 시술 이외에도 매니저로서 수시로 피고의 지시에 따라 직원관리(신규 직원에 대한 업무지시, 직원들 사이의 회식, 다른 직원의 복장에 관한 지적), 매장 및 영업 관리(매출 및 시술내역 전산등록, 현금관리, 매장에 도착한 택배 수령, 매장 내 시설관리) 등 각종 업무를 처리하고 피고에게 보고하였다.

원고는 계약서에 기재된 이 사건 업체의 운영시간에 맞추어 출, 퇴근하였고, 피고는 지문인식을 통한 전산시스템으로 이를 관리하였다. 원고는 근무시간을 임의로 변경할 수 없었고 조퇴를 하려면 피고의 사전 승인을 받아야 했다. 원고가 2017. 10.경부터 2018. 3.경까지 오전 무렵에 주3회 미용사(메이크업) 자격증 취득을 위한 학원을 다닌 사실은 인정되나 이는 직원들의 자격증 미취득으로 인한 관련법령 위반 단속에 대비하여 피고가 요청한 것이었다.

피고는 속눈썹 시술에 필요한 각종 소모품을 피고의 비용으로 구매하여 원고로 하여금 무상으로 사용하게 하였고, 구입한 소모품들의 재고를 관리하였다. 원고는 시술 매출의 30%를 시술 수당으로 지급받는 것 외에 이 사건 업체의 총 매출금액에 따른 인센티브, 원고가 판매한 제품금액에 따른 인센티브 등을 지급받았다. 원고가 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 것은 사실상 불가능하였다.

피고는 홍보업체를 통해 시술 체험단을 모집하거나 블로그를 운영하는 등 이 사건 업체의 홍보를 전담하였다. 원고는 이 사건 업체에서 근무하면서 손실의 위험을 부담하지는 아니하였다.

원고가 피고로부터 매월 지급받은 수당 중 주요 부분은 원고가 시술한 금액에 따라 정하여지는 것이기는 하나, 이러한 형태의 금원 역시 노동의 양과 질을 평가하는 것이라 할 수 있어 근로의 대가인 임금의 성격을 벗어난다고 볼 수 없다.

원고의 재직기간에 비추어 피고에 대한 근로제공은 계속적이었던 것으로 보이고, 원고는 근무기간 동안 이 사건 업체에서 전속적으로 근무하였다.

연장근로수당, 야간근로수당

원고의 주장

판단

원고가 주장하는 근로시간은 지문인식에 따른 전산자료를 기초로 별도의 휴게시간 없이 출근시각과 퇴근시각 사이에 계속 근무를 한 것을 전제로 한 것이나(갑 제31호증 참조), 원고가 속눈썹 시술을 한 고객의 수는 하루 평균 2-3명 정도로 매니저로서 시술 이외의 업무를 처리하였다는 점을 고려하더라도 매장 운영시간(주중 12:00 ~ 21:00, 토요일 12:00 ~ 20:00) 사이에 식사를 하거나 휴식을 취하는 등 상당한 대기시간이 있었을 것으로 보인다.

속눈썹 시술 시간에 매니저로서 업무(직원관리, 매장 및 영업 관리 등) 시간을 더한 원고의 실제 근로시간이 1일 8시간을 초과한다고 단정할 수 없고, 매니저로서의 업무가 매일 장시간을 소요하는 정도로는 보이지 않는다.

피고가 이 사건 업체 매장에 상주하였던 것은 아니고 대부분 휴대전화 메시지를 통해 원고에게 업무 지시를 하였는바 실제 근로시간 외의 대기시간에도 원고가 항상 피고의 실질적인 지휘․감독 하에 놓여있다고 보기는 어렵다.

원고는 2017. 10.말경부터 2018. 3. 중순경까지 주 3회 자격증 취득을 위한 미용학원을 다녔고, 학원에 가기 전 이 사건 업체 매장에 들러 출근등록을 하였기 때문에 원고가 주장하는 근무시간에는 학원에서 수업을 들은 시간이 포함되어있다.

연차휴가수당

원고의 주장

판단

사용자는 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 하고(근로기준법 제60조 제1항), 위 휴가는 1년간 행사하지 아니하면 소멸된다(근로기준법 제60조 제7항). 근로자가 연차휴가에 관한 권리를 취득한 후 1년 이내에 연차휴가를 사용하지 아니하거나 1년이 지나기 전에 퇴직하는 등의 사유로 인하여 더 이상 연차휴가를 사용하지 못하게 될 경우에는 사용자에게 연차휴가일수에 상응하는 임금인 연차휴가수당을 청구할 수 있다.

갑 제31호증, 을 제10호증의 각 기재에 의하면, 원고가 2017. 7. 3. ~ 2018. 7. 2.까지의 기간 동안 80% 이상 출근하였던 사실을 인정할 수 있으므로 2018. 7. 3. 15일의 연차휴가가 발생하였으나 피고가 원고에게 근로기준법에서 정한 일수의 유급휴가를 주었다거나 연차휴가수당을 주었다고 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고는 원고에게 2019. 7. 3. 청구권이 발생한 위 15일에 대한 연차휴가수당을 지급할 의무가 있다.

사용자는 연차유급 휴가를 근로자가 청구한 시기에 주어야 하고, 그 기간에 대하여는 취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다(근로기준법 제60조 제5항 본문). 원고들은 고정급이 아닌 성과에 의한 수당을 지급받았으므로 지급수당이 아닌 최저임금을 통상임금으로 보고, 앞서 본 연차일수에 따라 연차휴가수당을 계산하면 1,002,000원(= 2019년 최저시급 8,350원 × 소정근로시간 8시간 × 15일)이 된다.

퇴직금

원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자로서 1년 이상 계속하여 근무하다가 퇴직한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 근로자퇴직급여보장법에 의하여 별지 기재와 같이 산정한 퇴직금 6,716,687원(원 미만 버림) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이와 관련하여 원고는 연장근로수당, 연차휴가수당도 평균임금에 포함됨을 전제로 퇴직금을 구한다. 원고가 주장하는 연장근로수당은 앞서 본 바와 같이 인정되지 않고, 연차휴가수당의 경우 퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금은 퇴직하는 근로자에 대하여 퇴직한 날 이전 3개월간에 그 근로의 대상으로 지급된 임금의 총액을 그 기간의 일수로 나눈 금액을 말하고, 퇴직하는 해의 전 해에 80% 이상 출근함으로써 근로기준법 제60조에 의하여 연차유급휴가를 받을 수 있었는데도 이를 사용하지 아니하여 그 기간에 대한 연차휴가수당 청구권이 발생하였다고 하더라도 그 연차휴가수당은 퇴직하는 해의 전 해 1년간의 근로에 대한 대가이지 퇴직하는 그 해의 근로에 대한 대가가 아니므로, 연차휴가권의 기초가 된 80% 이상 근로한 1년간의 일부가 퇴직한 날 이전 3개월 내에 포함되는 경우에 그 포함된 부분에 해당하는 연차휴가수당만이 평균임금 산정의 기준이 되는 임금 총액에 포함되는바(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다86246 판결 등 참조), 원고가 지급받을 연차휴가수당의 기초가 된 근로기간은 퇴직일 이전 3개월에 포함되지 아니하므로 산입대상이 아니다. 원고의 위 부분 주장은 이유 없다.