서울중앙지방법원 2023. 5. 30. 선고 2021가단5223095 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5, 6, 7, 9, 내지 12, 14, 21 내지 24호증(가지번호가 있는 것은 가지번포 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 영상, 을 제2, 6 내지 9호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지

이 사건 취소처분은 강학상 ‘취소’에 해당하므로, 이 사건 승인 시점으로 소급하여 근로시간 등에 관한 근로기준법 규정이 적용된다. 따라서 피고는 연장근로에 대하여 원고들에게 근로기준법 제56조에 따른 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당 등 미지급 임금을 지급해야 한다. 그리고 위 미지급 임금은 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 산입되어야 하므로, 피고는 원고에게 정당하게 산정한 퇴직금과 피고가 이미 지급한 퇴직금과의 차액을 지급하여야 할 의무가 있다.

이 사건 취소처분은 근로감독관의 주관적 평가에만 기대어 이루어진 것으로 그 이유가 명확하지 않아 위법하다. 설령 적법하다고 하더라도 강학상 ‘철회’의 의미로서 그 장래적 효력을 인정할 수 있으므로, 피고는 이 사건 취소처분 다음날부터 새로운 근무지에서 근무가 시작되기 전날인 2020. 6. 30.까지의 임금 차액만을 청구할 수 있다.

행정행위에는 공정력과 불가쟁력이 있으므로, 설혹 그것에 위법의 하자가 있다고 하더라도 그 하자가 중대하고도 명백하여 그 행정행위를 당연 무효로 보아야 할 경우가 아니라면 행정행위가 행정소송이나 다른 행정행위에 의하여 적법하게 취소되지 아니하는 한 단순히 그러한 위법사유가 있다는 것만으로는 누구도 그 효력을 부인할 수 없다. 그 경우 행정처분의 취소를 구할 수 있는 법령상의 불복기간이 도과한 후에는 당사자는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 효력을 다툴 수 없다.

이 사건에 관하여 보건대, 설령 이 사건 취소처분에 대한 피고의 주장과 같은 사정들이 하자에 해당한다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 이 사건 취소처분에 중대하고 명백한 하자가 있어 당연 무효라고 할 수는 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 취소처분이 취소되지 않는 이상 그러한 위법사유가 있다는 것만으로는 이 사건 취소처분의 효력을 부인할 수는 없다.

이에 대해 피고는 불가쟁력이 발생한 행정행위일지라도 처분의 기초가 된 사실·법률관계의 정당성과 그 효력에 대하여 다른 주장과 판단을 할 수 있다고 주장한다. 살피건대, 근로기준법 제4장과 제5장에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정의 적용이 제외되기 위해서는 ‘고용노동부장관의 승인’이라는 효력발생요건이 충족되어야 하는바, 이 사건 취소처분에 의하여 고용노동부장관의 종전 승인이 그 효력을 상실하게 됨으로써 더 이상 위 요건을 충족할 수 없게 된 것이므로(설령 처분의 기초가 된 사실·법률관계의 정당성과 그 효력에 대하여 법원이 다른 판단을 하더라도 위 요건을 충족할 수는 없는 것이다), 피고의 위 주장은 이유 없다.

이 사건 취소처분에 의하여 이 사건 승인의 효력이 소급하여 소멸하였는지 여부에 관하여 본다.

행정행위의 취소는 일단 유효하게 성립한 행정행위를 그 행위에 위법 또는 부당한 하자가 있음을 이유로 소급하여 그 효력을 소멸시키는 별도의 행정처분이고, 행정행위의 철회는 적법요건을 구비하여 완전히 효력을 발하고 있는 행정행위를 사후적으로 그 행위의 효력의 전부 또는 일부를 장래에 향해 소멸시키는 행정처분이므로, 행정행위의 취소사유는 행정행위의 성립 당시에 존재하였던 하자를 말하고, 철회사유는 행정행위가 성립된 이후에 새로이 발생한 것으로서 행정행위의 효력을 존속시킬 수 없는 사유를 말한다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다6422 판결 참조).

앞서 든 증거들 및 갑 제4호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 이 사건 취소처분은 행정행위의 취소에 해당하는 것으로 이 사건 승인이 소급하여 그 효력이 소멸되었다고 봄이 타당하다.

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 취소처분에 의하여 이 사건 승인이 소급하여 그 효력이 소멸되었으므로, 원고들이 감시 또는 단속적 근로자에 해당하는지 여부와 관계없이 원고들이 피고 소속 근로자로서 근무한 2017. 3. 1.부터 2021. 12. 31.까지의 기간에 대하여 근로기준법 제4장과 제5장의 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정이 적용된다고 할 것이다.

위 인정사실에 의하면, 피고는 원고들에게 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근무수당을 지급할 의무가 있는바, 구체적인 산정내역은 다음과 같다.

위 인정사실에 의하면, 원고들의 월 근로시간은 288.9시간{= 1일 근로시간 19시간<6> × 365일 ÷ 12개월 × 1/2(격일근무), 계산의 편의상 소수점 둘째 자리 이하 버림, 이하 같다}이고, 근로기준법 제56조에 따라 연장근로, 휴일근로<7>, 야간근로에 대한 가산율 50%를 고려한 월 연장근로시간은 83.6시간{= 1일 11시간<8> × 365일 ÷ 12개월 × 1/2(격일근무) × 0.5(가산율)}이며, 월 야간근로시간은 38.0시간{= 1일 5시간<9> × 365일 ÷ 12개월 × 1/2(격일근무) × 0.5(가산율)}이고, 월 휴일근로시간은 20.62시간{= 1일 19시간 × 365일 ÷ 12개월 ÷ 14일<10> × 0.5(가산율)}이다.

앞서 본 이 사건 임금협약 합의서에서 정한 24시간 맞교대 경비직에 대한 해당 연도별 통상시급에 위 1)항에서 각각 산정한, 월 연장근로시간을 곱하여 산출한 연장근로가산수당, 월 야간근로시간을 곱하여 산출한 야간근로가산수당, 월 휴일근로시간을 곱하여 산출한 휴일근로가산수당은 [별지2] ‘미지급임금’표의 해당부분 기재와 같다.

갑 제6호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 피고와 M단체 N노동조합 사이에 매년 체결된 단체협약에서는 ‘①주휴일, ②명절(신정 1일, 설날 3일, 추석 3일), ③3대절(삼일절, 광복절, 개천절), ④ 국공휴일(어린이날, 현충일, 한글날, 석가탄신일, 성탄절), ⑤ 노동절(5월 1일), ⑥ 임시공휴일, 공민권행사를 위한 각종 선거일, 「관공서 공휴일에 관한 규정」에 따른 공휴일, 대체공휴일(단 대체공휴일은 원청이 시행할 경우에 한한다), ⑦ 원청 사업장의 휴일, ⑧ 기타 노사합의로 결정한 날’을 유급휴일로 정하고 있다.

한편 원고들이 유급휴일(주휴일 제외)에 해당하는 [별지2] ‘휴일근무일현황’표 기재 해당 일자에 근무한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제13호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있다.

그리고 근로기준법 제56조에 따른 가산율을 고려한 원고들의 유급휴일 근무시간은 17.5시간[= 1일 8시간 + {8시간 × 0.5(휴일근로 가산율)}+ {11시간 × 0.5(연장근로 가산율)}이다.

따라서 원고들이 지급받아야 할 유급휴일수당은 [별지2] ‘휴일근무일현황’표 기재 연도별 휴일근무일 합계 일수에 위 유급휴일 근무시간을 곱하여 산정할 수 있는데, 그 금액은 [별지2] ‘미지급임금’표의 ‘②유급휴일수당’란 기재와 같다.

따라서 원고들이 피고로부터 받아야 할 정당한 월급여는 기본급, 연장근로가산수당, 야간근로수당, 휴일근로가산수당, 시간외 수당, 식대<11>, 유급휴일수당으로 그 구체적인 내역은 [별지2] ‘미지급임금’표의 ‘법정임금(A)’란 및 ‘②유급휴일수당’란의 해당 부분 기재와 같다.

그런데, 피고가 원고들에게 실제로는 월급여로 익월 10일에 [별지2] ‘미지급임금’표의 ‘기지급 임금(B)’란 기재 기본급, 시간외 수당, 야근수당, 식대만을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제12호증의 1 내지 4의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있다.

결국 피고는 원고들에게 원고들이 구하는 2018. 7월 지급분(2018년 6월 근로분)부터 2022년 1월 지급분(2021년 12월 근로분)까지의 [별지2] ‘미지급임금’표의 ‘법정임금(A)’ 란 중 ‘합계’란 기재 금액에서 같은 표의 ‘기지급 임금(B)’란 중 ‘합계’란 기재 금액을공제한 금액인 같은 표의 ‘①임금차액(=A-B)’란 기재 금액 및 같은 표의 ‘②유급휴일수당’란 기재 금액을 각 지급할 의무가 있다.

피고는 원고들에 대하여 퇴직금을 지급할 당시 기존 평균임금에서 누락한 위 법정수당 등을 기초로 산정한 퇴직금과 기지급 퇴직금의 차액을 지급할 의무가 있는바, 그 구체적인 액수는 [별지3] ‘미지급 퇴직금’ 표 기재와 같다.

피고는 원고들에게 [별지1] ‘원고별 인용금액’표의 ‘인용금액’란 기재 각 해당 돈과 이에 대하여 퇴직일인 2021. 12. 31.로부터 14일이 경과한 2022. 1. 15.부터 갚는 날까지 근로기준법 제37조 제1항 및 동법 시행령 제17조에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고들의 피고에 대한 청구는 모두 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김한성

각주1) 원고들은 오전 7시부터 익일 오전 7시까지 근무하였고, 휴게시간은 5시간{= 점심 1시간(12:00∼13:00) + 저녁 1시간(18:00∼19:00), 야간 3시간(01:00∼04:00)}을 부여받았다.

각주2) 2020년도부터는 120,000원으로 증액되었다.

각주3) 이 사건 임금협약서에 포함된 보충협약 합의서에 따라 만 60세 미만의 정문, 후문, O보안직 근로자들에게 매월 320,000원이 고정적으로 지급되었다.

각주4) ‘근로자가 자유로이 이용할 수 있는 별도의 수면시설 또는 휴게시설이 마련되어 있는 경우’

각주5) 피고는 매년 입금협약 합의를 통하여 속칭 ‘포괄임금제’와 같은 근로계약을 체결하였다고 주장하나, 원고가 제출한 증거만으로는 원고들과 피고 사이에 유효한 포괄임금약정이 성립하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

각주6) = 24시간 – 휴게시간 5시간

각주7) 8시간 이내의 휴일근로의 경우 통상임금의 100분의 50, 8시간을 초과한 휴일근로의 경우 통상임금의 100분의 100 이상을 가산해야 하나(근로기준법 제56조 제2항), 원고들이 구하는 바에 따른다. 이하 같다.

각주8) = 24시간 - 법정근로시간 8시간 - 휴게시간 5시간

각주9) = 8시간(오후 10시부터 다음날 오전 6시까지) - 야간휴게시간 3시간

각주10) 격일근무하므로 14일당 1일씩 휴일 근무를 하게 된다.

각주11) 앞서 본 바와 같이 2020년도부터는 100,000원에서 120,000원으로 증액되었으나, 원고가 구하는 바에 따른다.