서울중앙지방법원 2022. 4. 7. 선고 2021고정784 판결

근로자퇴직급여보장법 제2조 제1호, 근로기준법 제2조 제1항 제1호에 의하면, 근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말한다. 여기서 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 그리고 종속적인 관계가 있는지 여부는, 근로자의 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

아래와 같은 점에서 D은 피고인의 근로자에 해당하고, 피고인에게 그에 관한 고의도 있었다고 판단된다.

D은 E 채용공고를 보고 대표자인 피고인과 본부장인 F의 면접을 거쳐 채용되었다. 피고인과 D 사이에 작성된 2016. 7. 18.자 근로계약서에는, 트레이너 사원인 D을 ‘근로자’로 명시하면서, 근로자의 계약기간을 1년 단위로 하고, 근로자에게 매월 기본금과 인센티브 급여 등을 지급하며, 동종 업종에 한하여 다른 회사의 취업을 금하되 이를 어길 경우 근로자에게 감봉ㆍ강등ㆍ퇴사 등의 불이익을 줄 수 있고, 트레이너 라이센스 교육과 서비스 교육을 받아야 한다는 등의 내용이 포함되어 있다. 위와 같은 채용경위와 근로계약서의 내용에 비추어 보면, D은 자신의 사업을 독자적으로 행한 프리랜스 트레이너가 아니라 사용자인 피고인의 지휘ㆍ감독에 따라 근로를 제공하고 그에 대한 대가로 임금을 지급받는 종속적 관계에 있었다고 봄이 타당하다.

실제로도 D은 피고인의 지휘ㆍ감독에 따라 피고인의 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다.

신규 회원 가입 시 사용자 측에서 담당 헬스 트레이너를 지정하였고, D은 그에 따라야 했다. D은 주 1회 주간 관리 노트를 작성하여 매주 월요일 오후 주간 회의 시간에 구두로 보고하였다.

서면으로 작성된 취업규칙이나 복무규정은 없으나, 조퇴나 외출 또는 휴가 시팀장, 본부장, 피고인에게 구두로 허락을 받고 사용하였다.

D을 비롯한 트레이너들은 고객들이 사용한 수건 정리, 탈의실 청소, 골프장의 골프공 정리, 센터 내부정리, 문단속 등의 업무를 처리하였고, 피고인으로부터 주말에 3개월간 라이센스 교육을 받기도 하였으며, 매출현황과 고객 불만사항 등을 G 팀장을 통해 피고인에게 보고하였다.

D은 15:00부터 24:00까지 근무하는 등 출퇴근 시간이 정해져 있었고, 수업 진행 여부를 위해 스케쥴 표를 작성하여 팀장을 통해 피고인에게 보고하였으며, 별도의 출ㆍ퇴근 관리대장은 없었지만 근무시간표에 맞춰 수업을 진행하였고, 공휴일과 주말에는 교대로 당직근무를 하였다.

D은 헬스 트레이너 일을 하는 사람인데, 피고인의 사업장에 재직하는 동안 동종 업종의 다른 사업장에 취업할 수 없었다.

D은 2019. 9.부터 퇴사일까지 피고인의 사업장 소속 근로자로 4대 보험에 가입되어 있었다.

D이 피고인의 사업장을 퇴사한 후 퇴직금의 지급을 요구하자, 피고인도 D에게 퇴직금을 일부 지급하였다. D이 근로자가 아니라면 피고인이 D에게 퇴직금을 지급할 이유도 없었을 것이고, 적어도 미필적으로나마 D이 근로자라는 점에 대한 인식을 하였다고 보인다.

퇴직 전 3개월간 월별 임금

2019. 10. 24. ~ 2019. 10. 31. : 794,089원{= 총 급여 3,077,097원(기본금 90만 원으로 계산) ÷ 31일 × 8일}

2019. 11. 1. ~ 2019. 11. 30. : 2,120,743원(기본금 90만 원으로 계산)

2019. 12 1. ~ 2019. 12. 31. : 2,735,020원(기본금 90만 원으로 계산)

2020. 1. 1. ~ 2020. 1. 23. : 1,228,889원{기본금 667,736원(90만원÷31일×23일) + 수업료 1,061,903원 – 커미션 중 반환한 금액 150,727원 – H 커미션 공제액 199,295원 – I 커미션 공제액 150,728원}

사안의 경우

1일 평균 임금 : 74,768원{= (794,089원 + 2,120,743원 + 2,735,020원 + 1,228,889원) ÷ 92일}

총 퇴직금 : 8,498,970원{= 74,768원 × 30일 × (총 근로일수 1383일 ÷ 365일)}

미지급 퇴직금 : 4,277,956원(= 총 퇴직금 8,498,970원 – 기지급액 4,221,014원) 법령의 적용

임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우라면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이므로, 사용자에게 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 있었다고 보기 어렵다. 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절 이유와 그 지급의무의 근거, 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 여러 사항, 그 밖에 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시의 제반 정황에 비추어 판단하여야 하며, 비록 사후에 사용자의 민사상 지급책임이 인정되었다고 하더라도 그 점만으로 곧바로 사용자에 대한 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 있다고 단정할 것은 아니다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도8248 판결 등 참조).

D이 피고인의 근로자임은 앞서 언급한 바와 같으나, 아래에서 보는 바와 같이, 사용자인 피고인에게 D의 2020. 1. 임금을 지급하지 아니한 데에 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다.

피고인과 D이 작성한 2016. 7. 18.자 퍼스널 트레이너 근로계약서에 의하면, 기본금은 최초 60만 원에서 시작하여 1년당 5~10만 원 정도 증액하되 경력의 세부 사항에 따라 회사가 이를 정할 수 있고, 근로자가 직접 진행한 수업에 근로자는 30%의 수업료를 가져가며, 근로자가 직접 계약한 계약 건은 회사가 근로자에게 총금액의 10%를 선 지급하되 선지급금이 지급된 경우에는 선지급된 금액을 마지막 급여에서 제한다고 규정하는 한편, 근로자 본인이 진행하던 수업을 다 끝내지 못하고 퇴사하는 경우에는 회원 인수인계에 적극 협조하며 수업이 진행된 횟수까지만 급여를 정산받는다고 규정하고 있다.

D은 기본금 60만 원에서 시작하여 매년 10만 원씩 증액되었는데 2018. 12. 29.부터 2019. 3. 28.까지 4개월간 병가를 다녀왔기에 2019년에 기본금 80만 원이던 것이 4개월 늦게 기본금 90만 원으로 증액되었다고 주장하는 반면, 피고인은 D의 퇴사 당시 기본금은 80만 원이고 이를 90만 원으로 증액한 적은 없으며 D이 피고인의 허락 없이 일방적으로 기본금을 90만 원으로 증액한 서류를 제출하여 피고인이 이에 속아 기본금을 90만 원으로 하여 3개월간 급여를 지급한 적이 있을 뿐이라고 주장한다. 피고인과 D이 작성한 2016. 7. 18.자 퍼스널 트레이너 근로계약서에서 ‘기본금은 최초 60만 원에서 시작하여 1년당 5~10만 원 정도 증액하되 경력의 세부 사항에 따라 회사가 이를 정할 수 있다’고 규정하고 있는 것으로 보아 D의 기본금이 60만 원에서 시작하여 매년 10만 원씩 증액되었던 것으로 보이는 점, D이 기본금을 80만 원에서 90만 원으로 증액하여 급여를 청구하였음에도 피고인이 이를 특별히 문제 삼지 않고 3개월간 급여를 지급하였던 점, D이 피고인의 양해 없이 함부로 기본금을 80만 원에서 90만 원으로 증액 청구하였다고 볼 특별한 근거가 없는 점 등을 종합적으로 고려하면, D의 기본금은 80만 원에서 90만 원으로 증액되었던 것으로 보인다.

D의 급여는 ‘기본금 + 수업료의 30% + 커미션 10%’로 구성되는데, 그 중 커미션 10%의 선지급금에 대하여는 D이 수업횟수의 80%를 채워야만 하고 그에 미달한 경우에는 최종 급여인 2020. 1. 급여에서 공제되어야 한다.

한편 D이 선지급받은 커미션으로서 2020. 1. 급여에서 공제해야 하는지 여부에 관하여 다툼이 있는 것으로, ① J에 대한 커미션 276,334원(2018. 8. 10. 지급, 계약기간 2018. 7. 19.부터 2019. 4. 25.까지 총 55회 수업 중 D이 41회 진행), ② K에 대한 커미션 159,390원(2018. 10. 10. 지급, 계약기간 2018. 10. 3.부터 2019. 2. 15.까지 총 25회 수업 중 D이 18회 진행), ③ L에 대한 커미션 292,215원(2019. 10. 10. 지급, 계약기간 2018. 10. 5.부터 2019. 7. 22.까지 총 55회 수업 중 D이 36회 진행), ④ M에 대한 커미션 210,749원(2018. 11. 10. 지급, 계약기간 2018. 10. 29.부터 2019. 5. 22.까지 총 35회 수업 중 D이 25회 진행), ⑤ N에 대한 커미션 159,390원(2018. 11. 10. 지급, 계약기간 2018. 11. 14.부터 2019. 1. 25.까지 총 25회 수업 중 D이 20회 진행), ⑥ O에 대한 커미션 150,728원(2018. 12. 10. 지급, 계약기간 2018. 11. 12.부터 2019. 2. 12.까지 총 25회 수업 중 D이 19회 진행), ⑦ P에 대한 커미션 210,749원(2018. 12. 10. 지급, 계약기간 2018. 11. 22.부터 2019. 4. 24.까지 총 35회 수업 중 D이 16회 진행), ⑧ Q/R에 대한 커미션 396,704원(2019. 1. 10. 지급, 계약기간 2019. 1. 15.부터 2019. 11. 28.까지 총 80회 수업 중 D이 56회 진행), ⑨ K에 대한 커미션 210,749원(2019. 1. 10. 지급, 계약기간 2019. 2. 18.부터 2019. 9. 9.까지 총 35회 수업 중 D이 25회 진행), ⑩ S에 대한 커미션 66,990원(2019. 9. 10. 지급, 계약기간 2019. 8. 5.부터 2019. 8. 7.까지 총 10회 수업 중 D이 2회 진행), ⑪ K에 대한 커미션 199,795원(2019. 10. 10. 지급, 계약기간 2019. 9. 15.부터 2020. 8. 12.까지 총 35회 수업 중 D이 18회 진행), ⑫ T에 대한 커미션 70,840원(2019. 11. 10. 지급, 계약기간 2020. 1. 11.부터 2020. 4. 11.까지 총 10회 수업 중 D이 3회 진행), ⑬ Q/R에 대한 커미션 396,704원(2019. 11. 10. 지급, 계약기간 2019. 12. 30.부터 2021. 2. 10.까지 총 80회 수업 중 D이 11회 진행), ⑭ U에 대한 커미션 150,728원(2020. 1. 10. 지급, 계약기간 2020. 1. 17.부터 2020. 6. 12.까지 총 25회 수업 중 D이 5회 진행)이 있다.

그런데 위 ①~⑬을 D의 2020. 1. 급여에서 공제할 수 없다는 사후적 판단과는 별개로, 피고인과 D 사이에 작성된 2016. 7. 18.자 퍼스널 트레이너 근로계약서의 내용에 의하더라도 위 ①~⑬을 D의 최종 급여에서 공제하여야 할 것인지 여부가 명확하지 아니한 이 사건에서, 사용자인 피고인으로서는 위 퍼스널 트레이너 근로계약서의 내용을 내세워 위 ①~⑬의 공제를 주장할 수도 있다고 보이고, 이러한 까닭으로 피고인이 D의 2010. 1. 급여에 대한 지급의무의 존부와 범위를 다툰 것에는 나름대로 합리적인 이유가 있다고 평가할 만하다.