서울중앙지방법원 2024. 11. 7. 선고 2022가합539881 판결

당사자들의 지위

피고는 유튜브에서 R 게임 등을 컨텐츠로 하여 ‘Q’ 채널을 운영하는 인터넷 방송인이고, 원고들은 피고가 진행한 R 게임 컨텐츠의 제작에 참여한 사람들이다.

원고 E, F, G, M, O는 피고의 2020. 4. 14. 채용 공고에 지원하여 2020. 4. 23.경~2020. 4. 26.경 선발되었고, 원고 A, B, C, D은 2020. 11. 10. 채용 공고에 지원하여 2020. 12. 2.경 선발되었으며, 원고 H, I, J는 2021. 7. 18. 채용 공고에 지원하여 2021. 7. 30.경 선발되었고, 원고 K, L, N은 2021. 4. 15. 채용 공고에 지원하여 2021. 5. 16.경 선발되었다.

원고들의 구체적인 역할 원고들은 1 스토리 및 캐릭터 등 컨텐츠 전반의 기획, 2 게임 내 지형지물, 건물 등의 건축과 게임 내 시스템 구축과 관리, 3 게임 내 아이템 등을 3D 모델링, 4 컨텐츠에 삽입되는 기타 이미지, 로고 등을 제작하는 이미지 작업, 5 컨텐츠 삽입곡, 배경음악 등을 만드는 음향 작업, 6 예고편이나 엔딩 영상 기획 및 제작 등을 하는 영상 작업 7 게임 진행을 유도하는 등의 생방송 참여나 각 캐릭터의 역할을 지정받아 생방송 연기에 참여하는 등의 방법으로 방송 출연 및 연기, 8 방송 이후 생방송, 편집 등의 후속 작업을 위한 모니터링 등의 업무를 수행하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 8, 40, 55 내지 69, 148, 161, 174, 175, 186, 191호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 주위적 청구에 관한 판단 가. 당사자의 주장 요지 1) 원고들 가) 주위적 주장 원고들은 피고로부터 구체적인 지시를 받아 종속적인 관계에서 업무를 수행하였으므로 근로기준법상 근로자로 보아야 한다. 그런데 피고는 원고들에게 2020년, 2021년 최저임금에 미달하는 금액만을 임금으로 지급하였으므로, 2020년 최저임금 8,590원, 2021년 최저임금 8,720원을 각 기준으로 원고들의 2020.~2021. 근무에 대한 최저임금 미달액인 별지1 표의 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

예비적 주장 가사 원고들을 도급이나 그 밖에 이에 준하는 제도로 사용하는 근로자인 도급 근로자로 본다면, 피고는 최저임금법 제5조 제3항<각주1>, 최저임금법 시행령 제4조<각주2> 및 『최저임금법 제5조 제3항 및 같은 법 시행령 제4조가 예정하고 있는 근로형태는 그 유형이 천차만별이어서 이를 미리 예측하여 사전에 당해 근로자에게 적용될 최저임금액을 개별적으로 정해 둔다는 것은 사실상 거의 불가능한 일이고, 그러한 이유로 최저 임금액을 결정·고시하여야 할 노동부장관이 아직까지 원고들의 근로형태에 적용될 최저임금액을 결정·고시한 바가 없으므로 당해 사건을 심판하여야 할 법원으로서는 당시 시행되던 최저임금법(2005. 5. 31. 법률 7563호로 개정되기 전의 것) 제4조에 따라 근로자의 생계비, 유사근로자의 임금, 노동생산성 등을 고려함과 아울러 원고들이 체결한 근로계약의 내용, 근로의 형태와 방식, 근로시간, 근로의 밀도, 임금의 산정방식, 원고들과 같은 성과급영업인들의 임금산정 기준기간 동안의 평균적인 생산고(판매량) 및 그에 따른 성과급 수준, 소득분배율, 노동부장관이 일반적으로 고시한 최저임금액, 현행 최저임금법이 예정하고 있는 감시·단속적 근로에 대한 최저임금액의 감액비율 기타 기록에 나타난 제반 사정을 참작하고, 원고들의 임금지급방식이 시간외 근로수당 등 법정 제 수당이 포함된 월급 단위의 포괄임금제라는 점을 감안하여 원고들에게 적용될 적정한 월 최저임금액을 정해야 할 것이다(대법원 2007. 6. 29. 선고 2004다48836 판결 참조)』라는 법리에 따라 법원이 정한 원고들에 대한 최저임금으로 계산한 미지급임금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고

피고는 원고들에게 구체적인 업무 내용을 지시한 적이 없고, 피고가 정한 취업규칙이나 복무규정은 존재하지도 않으며, 피고가 원고들에게 이러한 것을 준수할 것을 요청한 사실도 없다. 피고는 원고들에게 근무시간, 근무장소를 지정하지 아니하였고, 원고들은 자유롭게 근무시간, 근무장소를 정하여 위탁업무를 수행하였을 뿐이다. 원고들은 다른 직업에 종사하거나 다른 프리랜서 업무를 병행하며 피고가 맡긴 제작업무를 수행하였으므로 피고와의 관계에서 전속성이 존재하지 않는다. 또한 원고들은 컨텐츠 제작 완료 후 자신들이 분담한 만큼에 대한 보수를 받음으로써 노무의 대가가 아닌 사무처리 내지 일의 완성에 대한 대가로서 보수를 지급받았다. 원고들에 대한 기본급은 당연히 정해지지 않았고, 원고들이 수령한 보수에 대하여 사업소득세를 원천징수하였다. 따라서 원고들을 피고의 근로자라고 볼 수 없고, 피고와 프리랜서 계약을 체결하고 위탁사무처리 또는 도급 업무로서 컨텐츠를 제작하여 피고에게 인도한 후 일의 완성에 대한 대가를 받았을 뿐이므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.

가사 원고들이 피고의 근로자라고 하더라도, 원고들이 주장하는 업무시간은 과다하고, 실제로 원고들이 업무를 수행한 시간이 구체적으로 입증되지 아니하였다. 원고들은 원고들이 온라인 채팅 사이트인 S 채팅방에 접속하였던 시간을 업무시간으로 주장하나, 원고들은 S 채팅방에 접속한 상태로 업무시간에 사적인 대화를 하거나 휴식을 취하기도 하였으므로, 원고들이 S 채팅방에 접속한 시간을 모두 근로시간으로 인정할 수는 없다.

‘T’ 및 ‘U’는 제작이 완성되지 아니하였으므로, 2팀 및 3팀 소속으로 위 각 컨텐츠 제작에 참여한 원고들에게는 보수 지급 의무가 없다.

구체적 판단

인정사실 앞서 인정한 사실에 갑 제45, 제109, 110호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.

원고들은 아래와 같은 컨텐츠 제작 및 방송 등에 각 참여하여 ‘주된 업무’란 기재와 같은 업무를 수행하였고, 그에 대한 대가로 피고로부터 ‘기지급 보수’란 기재 각 돈을 지급받았다. <각주3><각주4><각주5> 나) 각 컨텐츠의 제작기간<각주6>은 다음과 같다.

원고들이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부

관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결 등 참조). 그런데 유튜브 방송인의 스태프들은 업무의 내용과 근무 형태, 근무 강도 등이 모두 다르므로 ‘유튜브 스태프’라는 직업 유형으로 분류한 후 일률적으로 ‘유튜브 스태프의 근로자성 인정 여부’를 판단할 수는 없다. 다만 원고들이 ‘유튜브 스태프’로서 근로자성이 인정되는지 여부와는 별개로, 각 원고들이 피고와의 관계에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였는지 여부를 개별적인 증거들에 의하여 인정되는 사실 및 사정을 종합한 후 위 법리에 비추어 판단하여야 한다.

구체적 판단 앞서 든 각 증거, 갑 제9, 10, 14, 16, 20, 21, 25, 26, 37, 39, 71, 72, 76, 80, 103, 125, 146, 154, 155, 159, 165, 172, 190, 191, 193호증, 을 제2, 56호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 위 법리에 비추어 보면, 원고들은 컨텐츠 선정부터 제작, 방송 및 방송 이후의 서비스까지 일련의 과정에서 임금을 목적으로 피고로부터 상당한 지휘‧감독을 받으며 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하여 온 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.

업무수행에 관한 피고의 지휘·감독

피고가 진행한 컨텐츠는 게임 캐릭터가 게임 속에서 추리를 해서 문제를 해결하는 것이었는데, 피고는 추리극의 진행을 위하여 필요한 스토리, 인물과 배경 및 장소, 상황, 캐릭터의 이동 경로 등에 관하여 원고들로부터 구체적인 내용을 듣고, 필요한 경우 이를 보완하거나 수정하도록 요구하였다. 반면에 추리극의 재미를 더하기 위하여 필요한 요소들인 스토리상 반전이나 결말 등은 피고에게 알리지 말 것을 요구하였는데, 이는 피고가 원고들에게 컨텐츠의 진행에 관하여 큰 틀을 정해주고, 그 안에서 컨텐츠의 제작이 이루어졌음을 알 수 있다.

원고들은 구글 워크스페이스<각주7>를 통하여 원고들의 작업결과물이나 회의 내용을 공유하였으므로, 피고로서는 원하는 때에 원고들의 구체적인 작업 진행 현황을 쉽고 자세하게 확인할 수 있었다.

피고는 팀 대화방에서 1 ‘영상은 일단 준비가 됐나요? 영상 편집하려면 지금도 빠른건 아니라서’라고 말하여 컨텐츠 완성을 위한 전체적인 순서를 고려하여 개별적인 업무의 진행상황을 확인하기도 하였고, 2 ‘제가 쓰고 간 글 넣어주시면 돼유, 꼭 그렇게는 아니고 그런 뉘앙스로’, ‘BT 브이로그는 낼쯤 되겠쥬??’라고 하여 컨텐츠 작성 과정의 구체적인 부분을 지시하거나 작업물 완성 시점을 물어보기도 하였으며, 3 ‘크라임씬 구상할 때 생각했던게, 마크에 사진찍는 기능이었는데, 크라임씬에서는 각자 한명씩 맵을 둘러보면서 사진을 폴라로이드로 찍거든요, 10장인가 장수제한이 있는데, 그걸 보드에 붙이고 각자가 생각하는 범행상황같은걸 브리핑하면서 범인은 누구일거다 말하는데, 마크에서 그걸로 구현해보면 잼쓸거같삼’, ‘배경 사이드에 있는 얼린듯한 모양을 다른걸로 바꿀 수 없을까요?’, ‘색은 더 들어가고 모양은 일반 눈꽃이면 좋겠어요’, ‘제가 처음에 들어갈 때 저렇게 문닫거나 약간 소리내는거 해주실 수 있나요. 다 무섭게 ᄏᄏ’라는 내용의 메시지를 보내어 컨텐츠 제작에 관한 구체적인 아이디어를 제시하거나, 사진 및 음향 수정 요구 등을 하기도 하였다. 4 또한, 피고는 원고 L으로부터 ‘단기컨텐츠 제작 관련 아이디어 정리해보았습니다.... 확인하시고 의견 부탁드리겠습니다~ 특히 스토리 부분을 개그 위주로 할 것인지, 공포 소재를 활용할지 의견 부탁드립니다’라는 메시지를 받고 ‘공포가 나을거 같아요’라는 대답을, 원고 E으로부터 ‘코스튬 생각해보신 것 있나요? 현실적으로 해야할지 크리스마스 느낌을 살리는게 좋을지 고민이 돼서요!’라는 메시지를 받고 ‘스토리상 크리스마스 느낌 들어가기는 좀 어려울 것 같고, 겨울 옷정도로 준비하면 될 것 같아요’라는 대답을, 원고 O로부터 ‘로고 시안 괜찮으시면 다음주 일정에 올리시는 용으로 포스터 하나 만들어 둘까요?’라는 메시지를 받고 ‘네네 좋아요, 홍보는 일찍할수록 좋죠, 엔딩 끝나고 바로 담주 월욜날 때립시다’라는 대답을, 원고 G로부터 ‘지금 지형작하고 있는데 크기 적당할지 시간나실 때 한번 봐주실 수 있을까요?’라는 메시지를 받고 ‘네네 가능해여!! 오늘 봐드릴게요’라는 대답을 각 하였는바, 이는 원고들이 컨텐츠 제작에 관한 아이디어나 진행상황을 피고에게 보고하고, 피고가 제작방향을 결정하거나 진행상황을 검토한 것으로 볼 수 있다. 위와 같은 피고의 메시지 내용에 비추어 보면, 피고는 원고들과 컨텐츠 제작에 관하여 수시로 회의를 진행하면서 구체적인 내용을 지시한 것으로 봄이 상당하다.

피고는 위와 같이 피고의 구체적인 요구가 반영된 컨텐츠 초안이 만들어진 후 그 게임을 진행하는 리허설을 하였고 ‘게임 속 의자를 바꾸는게 나을 것 같다’는 등의 구체적인 수정 요구를 하면, 원고들은 이를 반영하여 컨텐츠를 수정하였다.

위와 같은 과정을 거쳐서 컨텐츠가 완성되면, 피고는 그 컨텐츠를 진행하는 유튜브 방송을 하였고, 원고들은 그 방송 중에 대기를 하면서 컨텐츠에 오류가 발생하는 등의 방송사고에 대비하였다. 실제로 피고는 방송을 진행하면서 원고들에게 ‘마이크 조금만 줄여달라’거나 ‘차가 작동하지 않는다’라는 내용으로 실시간으로 문제를 전달하였고, 해당 부분을 담당하는 원고들은 즉시 그 문제를 해결하였다. 또한 피고가 방송사고 발생에 관하여 ‘사고나면 수습좀 알아서 해주세유ᅳ, 제가 수습하는게 어색하잖아유ᅮᅮ’라고 말하자, 원고 G 등은 ‘네 죄송합니다 ᅲᅲ’, ‘확인했어야했는데 죄송합니다’라고 대답하였는데, 원고들과 피고 사이에는 원고들이 방송 중 대기 및 방송 진행 중 발생하는 돌발상황을 해결하는 것이 당연히 전제되어 있던 것으로 보인다. 또한, 일부 원고들은 게임에 직접 참여하여 정해진 대사로 연기를 하였는데, 사전에 연기를 할 캐릭터와 장소, 상황과 이동경로 등을 자세히 정해놓은 후 게임에 직접 참여하였다.

원고들은 컨텐츠 제작 및 방송 참여 이후에도, 컨텐츠의 제작 과정 등을 영상으로 만든 ‘비하인드 영상’ 제작에도 참여하였는데, 구체적으로 원고들이 비하인드 영상을 만들기 위한 기초 자료들을 만들어서 피고가 고용한 정규직 편집자들에게 제공하는 방식으로 이루어졌다.

원고들은 피고를 대상으로 한 인터뷰의 사전 질문에 대한 일부 답변을 대신 작성하거나, 컨텐츠에 시청자가 참여하는 경우 그 신청자의 면접 및 관리 업무, 외부 인력 섭외 등의 업무에도 동원되었는데 이러한 업무는 모두 피고의 요청 또는 지시에 의하여 이루어졌고, 원고들의 업무가 단순히 컨텐츠 제작 후 이를 피고에게 인도하는 것이었다면 원고들이 위와 같이 피고 사업의 전반적인 영역에서 피고를 도와서 일을 하였다는 점을 설명하기 어렵다. 이에 대하여 피고는 ‘언론사로부터 피고에게 온 인터뷰 사전 질문 중 컨텐츠 기획에 직접 참여하는 스태프들이 답변하는 것이 적절한 질문들이 포함되어 있었기 때문에 스태프들에게 요청을 한 것일 뿐, 피고가 원고들에게 인터뷰 답변을 대필하도록 지시한 적이 없다’고 주장하나, 이 사건은 피고가 사전에 급여나 업무시간 등 대부분의 근로조건을 정하지 아니한 상태로 피고의 팬인 원고들을 컨텐츠 제작 등에 참여시키고 장기간 업무를 수행하게 하였음에도 그 노력에 준하는 보수를 지급하지 아니하여 발생하게 된 것이라는 점을 고려하면, 원고들과 함께 제작하여 탄생한 컨텐츠가 모두 대외적으로는 피고의 것으로 인식되고, 그로 인한 수입 및 언론사 인터뷰나 인지도 상승 등의 기회를 피고가 모두 가지면서도 원고들의 근로자성을 부정하는 피고가 ‘실제로 컨텐츠의 기획은 원고들이 하였으므로 사전 질문 답변을 원고들이 하는 것이 적절하다’는 취지의 주장을 하는 것은 도저히 받아들이기 어렵다.

취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용 여부 피고는 팀원들이 참여한 단체 카카오톡 대화방에 ‘1. 커뮤나 팬카페 등에서 자표금지 2. 팀간의 친목자제... 5. 제작만 하는 팀입니다. 시참이나 출연은 없을 예정입니다. 미리 공지한 사항이므로 협의나 타팀으로 이동 불가능합니다.

제3자의 업무 대체 가능성 원고들은 이 사건 업무를 수행하면서 제3자를 고용하여 이 사건 업무를 대행하게 한 사실이 없고, 앞서 본 바와 같이 원고들이 방송에 직접 참여하거나, 방송 진행 중 자신이 담당한 부분에 관하여 발생하는 상황에 대처하기 위하여 대기를 하면서 필요한 조치를 취하였으며, 피고가 팀원을 모집하면서 ‘조건이 방송을 오래 보고 일해야 되가지구 빡세기 때문에’라고 하여 모집한 팀원이 직접 해당 업무를 해야 하는 것을 전제하고 있었던 점 등에 비추어 보면 원고들이 이 사건 업무를 제3자에게 대행하도록 하는 것이 어려웠던 것으로 보인다.

보수의 성격 등

원고들은 근무기간 동안 기본급이나 고정급을 받지 않았고, 장기 컨텐츠가 종료된 후 그에 대한 보수를 지급 받았는데, 구체적으로 해당 컨텐츠를 담당한 팀 소속 각 원고들은 피고에게 컨텐츠 제작에 기여한 내용을 구체적으로 보고하여 자신이 받을 보수가 책정되었는바, 원고들이 받은 보수의 대가는 근로 자체의 대상적 성격을 가졌다고 봄이 상당하다.

다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 되는 것이므로(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조), 원고들이 근무기간 동안 기본급이나 고정급을 받지 아니하였다는 사정만으로 원고들의 근로자성이 부정된다고 보기는 어렵다.

피고에 대한 전속성의 정도

피고는 방송 중 팀원 모집에 관하여 ‘조건이 방송을 오래 보고 일해야 되가지구 빡세기 때문에 애초에 충족 가능한 사람이 얼마 있지 않겠구나 생각을 하면서 기대를 많이 안하고 썼긴 했거든요‘, ‘해보니까 일정이 있는 분들은 바쁜 분들이 너무 많아가지고 이번에는 좀 백수거나 정규적으로 원래 일하시는게 제대로 있었거나 하시는 분을 좀 뽑으려고, 프리랜서 이런 분들 보다는’, ‘대학생들은 있으면 시험기간에는 진행이 안되고 그러는 거 같더라고요. 그러니까 대학생은 그냥 안 뽑고 정규적으로 이제 일 있거나 아예 나는 개쌉 백수다 하시는 분들이 나을거 같아요’, ‘어차피 와서 일해보면은 절대 못 속여요 그거. 정규적으로 수업 듣는 시간이 연락이 안 되거나. 무조건 티가 나요’라고 말하여 이 사건 업무에 많은 시간이 소요되므로 전속적인 업무 수행이 가능한 사람을 선호한다는 것을 분명히 하였다.

원고 H, K, G, C, J, L, N이 이 사건 업무 수행 기간 중 다른 사업장에서 겸직을 한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 원고들의 이 사건 업무 수행 시간은 주로 퇴근 이후인 저녁부터 이른 새벽까지인 사실이 인정되는바, 일부 원고들이 겸직을 하였다는 사정만으로 원고들의 피고에 대한 전속성이 부정된다고 보기는 어렵다.

근로계약서 미작성 경위 피고는 원고들에게 ‘님들이 손해 그거를 못 져요. 왜냐하면 한 주를 비면 손해가 몇백만 원인데 어떻게 님들한테 손해를 지라고 계약서를 써요. 못써요. 그거를. 어떻게 써. 한주가 비면은 몇백만 원이야 손해가. 님들한테 손해 보라고 계약서를 쓸 수가 없어. 그건 거의 부당계약이야. 손해가 생각보다 커요’라고 말하여 근로계약서(또는 프리랜서 계약서 형태의 계약서) 작성을 거부하는 취지의 말을 한 사실, 원고 E은 ‘계약서 얘기 오늘 팀원분들이랑 했는데, 말씀하신 대로 장학금이나 본업 사정으로 불가능하신 분들이 계시니까, 그냥 하던 방식 유지하자고 얘기했어요’라고 말하는 등 보수를 받고 이 사건 업무를 수행하는 사실이나 겸직 중인 사실이 알려지면 안 되는 일부 원고들은 근로계약서 작성을 원하지 아니하였던 사실이 인정된다. 그렇다면 원고들과 피고는 각자의 사정으로 근로계약서 작성을 원하지 아니하는 의사가 합치되어 근로계약서를 작성하지 아니하였을 뿐이어서, 근로계약서가 작성되지 아니하였다는 사정이 원고들의 근로자성을 부정할만한 근거가 된다고 볼 수는 없다.

원고들의 근로시간에 관한 판단 앞서 든 각 증거, 갑 제97 내지 111호증, 을 제31 내지 41호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 1 원고 A는 1949.44시간, 2 원고 B은 1327.8시간, 3 원고 C은 1050.09시간, 4 원고 D은 2018.78시간, 5 원고 E은 3302.6시간, 6 원고 F은 3342.16시간, 7 원고 G는 3845.05시간, 8 원고 H은 731.1시간, 9 원고 I은 736.5시간, 10 원고 J는 712시간, 11 원고 K은 1272.38시간, 12 원고 L은 906.28시간, 13 원고 M은 4148시간, 14 원고 N은 758.7시간, 15 원고 O는 3300.94시간을 각 근무한 사실을 인정할 수 있다.

이 사건 업무의 특성상 원고들 모두 재택근무가 가능하였다. 원고들은 주로 S를 이용하여 원격으로 모여서 이 사건 업무 전반에 관하여 회의를 하고, 팀별 카카오톡 채팅방에서 의견을 교환하였으며, 피고로부터 지시를 받고, 업무 내용을 보고하였다. 원고들이 2, 3팀 각 소속으로 제작에 참여한 컨텐츠는 기초사실에서 본 것과 같고, 원고들이 위 각 컨텐츠 제작을 위하여 S 채팅방에 접속한 시간의 총 합은 위 제1항 내지 제15항 기재와 같은 사실을 인정할 수 있다.

원고들은 S 채팅방에 입장한 후 컨텐츠 스토리 제작, 게임 내 건축물 리스트나 인물의 의상, 광고주의 요청 사항 확인, 방송 전 리허설, 생방송 진행 등 이 사건 업무의 모든 부분에 관하여 회의를 하였고, 매일 회의 종료 직전 다음 회의 일정을 정하여 공지하였으며, 그와 같이 공지된 일시에 S 채팅방에 다시 모여서 위와 같은 업무를 반복하여 수행하였다.

피고는 원고들이 S 채팅방에서 사적 대화를 하거나, 접속 중 휴식 시간을 가졌으므로 S 채팅방에 접속한 모든 시간을 근로시간으로 인정할 수 없다는 취지로 주장하고, 원고들이 S 채팅방에서 음식에 관한 대화나 서로 농담 등을 한 사실은 인정된다. 한편, 1 근로기준법 제50조(근로시간) 제3항은 『제1항 및 제2항에 따라 근로시간을 산정하는 경우 작업을 위하여 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래에 있는 대기시간 등은 근로시간으로 본다』고 규정하고 있는 점, 2 근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말하므로, 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 하는 점(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 등 참조), 3 원고들은 S 채팅방 접속 중 계속 이 사건 업무를 하면서 잡담을 한 것에 불과하여 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받고 있는 상태로 보아야 하는 점 등에 비추어 보면, 원고들이 S 채팅방에서 위와 같은 대화를 하였다는 이유만으로 위 접속 시간을 근로시간으로 인정하기 어렵다는 피고의 주장은 받아들이기 어렵다.

또한, 원고 E은 팀원들에게 ‘영상 올라오면 피드백 해오기’라고 말하고, 원고 C도 ‘간단하게라두 적어옴 된다잉 어차피 다들 할말은 비슷할거같아서 어제 나왔던 아이디어 다듬오기만해도 좋을거같아요’라고 말하여 S 채팅방에 접속 하여 업무를 시작하기 전에 제작된 영상을 미리 보거나 아이디어를 마련해 올 것을 강조하였고, 원고 C은 ‘무서운거 잘보시면 넷플릭스 이스케이프룸 추천드려요! 목숨걸로 방탈출하는 내용이고 여성주연입니다 엔딩이 허무한감이 있지만 방탈(출)관련이라 일단 써봐유 ᄒᄒ’라고 말하는 등 원고들은 다음 업무 수행을 위하여 S 채팅방에 접속한 시간 외에서 업무준비를 해 올 것을 서로 권하기도 한 점에 비추어 보면, 원고들은 S 채팅방에 접속하지 않은 시간에도 혼자 수행할 수 있는 업무를 수행한 것으로 보이는바, 원고들이 S 채팅방에 접속한 시간 전체를 원고들의 근로시간으로 인정하는 것이 과다하다고 보기도 어렵다.

이 사건 컨텐츠의 재생 시간은 1 AN 180분 42초, 2 AO 160분 26초, 3 AP 117분 21초, 4 AQ 718분 55초, 5 Z 131분 50초, 6 AA 86분 3초, 7 AB 411분 7초, 8 T<각주9> 21분 13초, 9 BG 102분 58초, 10 BH 70분 7초, 11 BI 61분 18초인 사실이 각 인정되는데, 위 각 컨텐츠의 스토리, 게임 내 구조물, 시스템, 음향, 인물 등 모든 요소를 원고들과 피고가 직접 만들고, 원고들은 방송 중 돌발상황 발생에 대비하여 대기를 하였으며, 원고들이 방송 후 비하인드 영상 제작을 위한 기초작업 등까지 수행한 점을 고려하면 이 사건 업무에 상당한 시간이 소요될 것임이 명백하므로, 원고들에게 S 채팅방 접속 시간을 기준으로 업무시간을 인정한 것이 과다하다고 보기도 어렵다. 예컨대, 원고 A는 1949.44시간을 근무하였고, 이를 근로기준법의 월 기준근로시간 약 209시간으로 나누면 약 9.3개월을 근무한 것이 된다. 원고 A가 2팀 소속으로 제작에 참여한 컨텐츠는 ‘Z, AA, AB, T’이고, 위 각 컨텐츠의 재생 시간을 모두 더하면 650분 21초로 약 10.8시간 분량의 영상이 되는바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 컨텐츠의 모든 요소는 원고들이 직접 제작한 것인 점, 위 영상 시간은 모든 편집을 마친 최종 시간으로 피고의 라이브 방송 시간보다 훨씬 짧은 점, 원고들이 대부분 저녁시간부터 야간에 근무한 점 등을 고려하면, 원고 A의 근로시간으로 인정된 위 1949.44시간이 과다하게 산정된 것이라고 보기 어렵다.

미지금 임금액 산정

원고들이 비(非)도급 근로자인지 여부(주위적 주장에 관한 판단) 원고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당함은 앞서 본 바와 같으나, 원고들은 근로의 대가인 임금을 근로시간에 따라 지급받은 것이 아니라 근로시간과 무관하게 실적(이 사건 컨텐츠 제작 등)을 기준으로 책정된 수당을 기여도에 따라 장기 컨텐츠 종료 이후에 지급받았는바, 원고들은 피고에게 도급제로 근로제공을 한 것으로서 근로기준법 제47조에서 정한 도급 근로자에 해당한다고 봄이 타당하고, 원고들이 비(非)도급 근로자에 해당한다는 원고들의 주위적 주장은 이유 없다.

원고들에게 적용되어야 하는 최저임금액

관련 법리 근로기준법 제47조(도급 근로자)는 『사용자는 도급이나 그 밖에 이에 준하는 제도로 사용하는 근로자에게 근로시간에 따라 일정액의 임금을 보장하여야 한다』, 최저임금법 제5조(최저임금액) 3항은 『통상적으로 도급제나 그 밖에 이와 비슷한 형태로 정하여져 있는 경우로서 제1항에 따라 최저임금액을 정하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 바에 따라 최저임금액을 따로 정할 수 있다』, 최저임금법 시행령 제4조(도급제 등의 경우 최저임금액 결정의 특례)는 『법 제5조제3항에 따라 임금이 도급제나 그 밖에 이와 비슷한 형태로 정해진 경우에 근로시간을 파악하기 어렵거나 그 밖에 같은 조 제1항에 따라 최저임금액을 정하는 것이 적합하지 않다고 인정되면 해당 근로자의 생산고 또는 업적의 일정단위에 의하여 최저임금액을 정한다』라고 각 규정하고 있고, 최저임금법 제5조 제3항 및 같은 법 시행령 제4조가 예정하고 있는 근로형태는 그 유형이 천차만별이어서 이를 미리 예측하여 사전에 당해 근로자에게 적용될 최저임금액을 개별적으로 정해 둔다는 것은 사실상 거의 불가능한 일이고, 그러한 이유로 최저임금액을 결정·고시하여야 할 노동부장관이 아직까지 원고들의 근로형태에 적용될 최저임금액을 결정·고시한 바가 없으므로 당해 사건을 심판하여야 할 법원으로서는 당시 시행되던 최저임금법(2005. 5. 31. 법률 7563호로 개정되기 전의 것) 제4조에 따라 근로자의 생계비, 유사근로자의 임금, 노동생산성 등을 고려함과 아울러 원고들이 체결한 근로계약의 내용, 근로의 형태와 방식, 근로시간, 근로의 밀도, 임금의 산정방식, 원고들과 같은 성과급영업인들의 임금산정 기준기간 동안의 평균적인 생산고(판매량) 및 그에 따른 성과급 수준, 소득분배율, 노동부장관이 일반적으로 고시한 최저임금액, 현행 최저임금법이 예정하고 있는 감시·단속적 근로에 대한 최저임금액의 감액비율 기타 기록에 나타난 제반 사정을 참작하고, 원고들의 임금지급방식이 시간외 근로수당 등 법정 제 수당이 포함된 월급 단위의 포괄임금제라는 점을 감안하여 원고들에게 적용될 적정한 월 최저임금액을 정해야 할 것이다(대법원 2007. 6. 29. 선고 2004다48836 판결 참조).

최저임금액 앞서 든 각 증거, 갑 제92, 93, 96호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 원고들의 주된 업무는 게임 내 건축물과 캐릭터 및 시스템 등을 만들고 이를 수정하는 것이었는데, 원고들이 게임 내 시스템을 기획하고 제작하는 것은 사용자 인터페이스(UI/UX) 기획/개발자의 업무와 유사하고, 게임 내 건축물과 캐릭터, 유튜브 영상에 삽입될 이미지 등을 디자인하여 제작하는 것은 디자이너의 업무와 유사한 점, 2 2020년 최저임금은 8,590원, 2021년 최저임금은 8,720원인 점, 3 BU협회가 공표한 UI/UX개발자의

최저임금액 앞서 든 각 증거, 갑 제92, 93, 96호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 원고들의 주된 업무는 게임 내 건축물과 캐릭터 및 시스템 등을 만들고 이를 수정하는 것이었는데, 원고들이 게임 내 시스템을 기획하고 제작하는 것은 사용자 인터페이스(UI/UX) 기획/개발자의 업무와 유사하고, 게임 내 건축물과 캐릭터, 유튜브 영상에 삽입될 이미지 등을 디자인하여 제작하는 것은 디자이너의 업무와 유사한 점, 2 2020년 최저임금은 8,590원, 2021년 최저임금은 8,720원인 점, 3 BU협회가 공표한 UI/UX개발자의 시간평균임금은 2022년 32,337원, 2021년 37,754원이고, (사)BV가 공표한 디자이너 등급별 노임단가 중 가장 낮은 등급인 ‘보조’의 노임단가는 2020년 117,239원, 2021년 130,755원인 점(다만, 위 시간평균임금은 평균값이고, 위 노임단가에는 주휴수당이 포함된 금액을 기준으로 한 것인 점 등을 고려하면 위 각 금액을 최저임금과 동일한 개념으로 볼 수는 없다), 4 앞서 본 바와 같이 원고들의 근무는 주로 저녁 시간대부터 새벽에 걸쳐 이루어져 원고들이 근무한 시간 중 상당부분이 야간근로에 해당하고, 이러한 야간근로는 신체적·정신적 피로가 가중될 수 있는 점 등을 고려하여 근로기준법에서 야간근로수당 지급을 규정하고 있는 점, 5 원고들은 피고의 팬 카페 회원으로 피고의 유튜브 방송을 좋아하여 자발적으로 이 사건 업무에 지원하게 된 것으로서 이 사건 업무의 진행 중 실질적인 근로관계가 형성된 측면이 있는 점 등을 종합하면, 원고들에게 적용할 최저임금은 원고들이 주위적 주장에서 구하는 금액과 같은 비(非)도급 근로자의 2020년 최저임금 8,590원, 2021년 최저임금 8,720원으로 정함이 상당하다.

미지급 임금액 산정 앞서 본 원고들의 각 근로시간에 위와 같이 정한 최저임금액을 곱한 후 기초사실에서 본 기지급 보수액을 공제한 금액은 아래 표의 ‘인용금액’란 기재와 같다(별지 1 표의 ‘인용금액’란 기재 금액과 같다).

소결론 따라서 피고는 원고들에게 별지1 표의 ‘인용금액’란 기재 각 돈 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날인 2023. 8. 10.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다(원고들의 주위적 청구원인을 모두 받아들이는 이상, 예비적 청구원인에 관하여는 판단하지 아니한다).