서울중앙지방법원 2023. 7. 21. 선고 2022노1698 판결

그럼에도 불구하고 피고인을 유죄로 인정한 원심은 사실오인의 위법이 있다.

피고인의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

원심은 이 사건 공소사실에 대하여 현행 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호(법정형: 3년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금)를 적용하였다. 그러나 이 사건 공소사실에 대하여는 행위시법이자 법정형이 더 가벼운 구 근로자퇴직급여 보장법[2021. 4. 13. 법률 제18038호(시행일 2022. 4. 14.)로 개정되기 전의 것] 제44조 제1호(법정형: 3년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금)가 적용되어야 하는바, 원심판결에는 법령을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

다만 위와 같은 직권파기 사유에도 불구하고 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.

퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 하고(근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항), 사용자는 근로자의 주택구입, 전세보증금 부담, 6개월 이상 요양을 필요로 하는 의료비 부담 등 대통령령으로 정하는 사유로 근로자가 요구하는 경우에 근로자가 퇴직하기 전에 해당 근로자의 계속근로기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다(같은 조 제2항).

사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정하였다면, 그 약정은 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 근로자퇴직급여 보장법 제8조에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다고 할 것이다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도8248 판결 등 참조).

퇴직금지급청구권은 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 한 퇴직금지급의무는 발생할 여지가 없으므로 매월 지급받은 월급이나 매일 지급받는 일당 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하였다고 하여도 그것은 근로기준법 제34조에서 정하는 퇴직금의 지급으로서의 효력은 없을 뿐만 아니라, 그와 같이 매월의 월급이나 매일의 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급받기로 하는 약정은 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 근로기준법 제34조에 위반되어 무효라 할 것이고, 사용자가 사법상의 효력이 없는 ‘매월의 월급이나 매일의 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급한다’는 내용의 약정을 내세워 퇴직한 근로자에 대한 퇴직금의 지급을 거절하는 경우, 이를 퇴직금 지급의무의 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있어 사용자가 퇴직금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있는 경우라고 볼 수 없고, 이러한 사용자에게 퇴직금의 기일 내 지급의무 위반죄에 관한 고의가 없다고 할 수는 없다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4171 판결 취지 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사실 내지 사정을 종합하면 피고인은 퇴직금을 지급할 의무가 있음에도 이를 체불하였고 이에 관한 고의도 있었음이 인정된다. 따라서 원심의 판단은 정당하고 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

형법 제20조는 "법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다."고 규정하고 있는데, 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 참조).

앞서 본 바와 같이 피고인이 주장하는 퇴직금 중간정산은 강행법규인 근로자퇴직급여 보장법 제8조에 위배되어 무효일 뿐만 아니라, 위와 같은 중간정산이 제대로 이루어지지도 않은 것으로 보인다. 따라서 피고인의 퇴직금 미지급행위는 동기나 목적의 정당성을 찾기 어렵고, E의 퇴직금 지급요구에 대하여 이미 지급하였다는 태도로 일관하면서 지급을 거절하는 등 수단이나 방법이 상당하다고 보기도 어려우며, 피고인의 영업의 자유 내지 재산권 등 그 보호이익에 비하여 근로자퇴직급여 보장법의 입법취지 및 근로자 E의 생활보장 등 침해되는 이익이 더 크다고 판단된다. 그 밖에 피고인의 퇴직금 미지급행위의 긴급성, 보충성을 인정할만한 다른 사정도 보이지 아니한다. 따라서 피고인의 위 주장도 이유 없다.

그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.