서울중앙지방법원 2026. 7. 6. 선고 2023가단5358278 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1 내지 5, 7호증, 을2, 4호증(가지번호가 있는 것은 이를 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고들은 이 사건 견출공사에 관하여 피고와 일용근로계약을 체결한 피고의 근로자들이고, 원고 A이 피고와 체결한 이 사건 시공참여계약은 민법 제104조의 불공정한 법률행위에 해당하여 효력이 없다. 가사 이 사건 시공참여계약이 유효하고 원고 A을 제외한 나머지 원고들이 원고 A이 고용한 근로자라도 하더라도 피고는 근로기준법 제44조의3 제1항 제1호 또는 근로기준법 제44조 제1항 또는 근로기준법 제44조의2에 따라<2> 원고 A과 연대하여 원고 A을 제외한 나머지 원고들의 임금을 지급할 책임이 있다. 이 사건 견출공사에 관하여 원고 A, B은 2023. 7.분 노임을, 원고 C은 2023. 6.분및 7.분 노임을, 원고 D, E, F은 2023. 6.분 노임을 각 지급받지 못하였으므로, 피고는 원고들에게 위 미지급 노임 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 원고 A과 시공참여계약을 체결하였고 원고 A을 제외한 나머지 원고들은 원고 A이 고용한 근로자들에 불과하므로, 원고들과 피고 사이에는 근로계약관계가 성립하지 않는다. 그리고 피고는 이 사건 시공참여계약에 따른 약정공사비 248,750,000원중 231,290,100원을 지급하였음에도 원고 A이 그에 상응하는 견출공사를 이행하지 않고 공사를 중단함으로써 이 사건 시공참여계약은 해지되었으며, 기이행한 견출공사 부분에 관하여 상당한 하자가 존재한다. 따라서 원고들은 공동하여 피고에게 기성고를 초과하여 지급된 공사대금에 관하여는 부당이득반환으로서, 기이행한 견출공사에 관하여 존재하는 하자를 보수하는 데 드는 비용에 관하여는 하자보수에 갈음하는 손해배상으로서 합계 93,193,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되면 반증이 없는 한 그 기재내용에 의하여 그 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 특별한 합리적인 이유 없이는 이를 배척할 수 없다(대법원 1982. 12. 14. 선고 82다카413 판결 등 참조).

원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고 용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다75088 판결 등 참조). 어떤 근로자에 대하여 누가 임금및 퇴직금의 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서는 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2018다263519 판결 등 참조).

앞서 본 증거들과 을4, 16, 18, 20 내지 22, 24, 27 내지 37호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 원고 A은 이 사건 시공참여계약에 따라 피고로부터 이 사건 견출공사를 하도급받은 재하수급인이고, 원고 A을 제외한 나머지 원고들은 원고 A에게 고용된 원고 A의 근로자라고 봄이 상당하므로,<4> 원고들과 피고 사이에 근로계약관계가 성립되었다고 볼 수 없다. 따라서 원고들이 피고의 근로자임을 전제로 한 원고들의 주장은 받아들일 수 없다.

원고 A은 원고 B, C, D, E, F을 직접 고용하고 출퇴근 등의 관리 및 작업 지휘·감독을 하는 등으로 서로 종속적인 관계에 있었으며, 원고 B 등은 자신들에게 임금을 지급할 책임이 있는 자를 원고 A으로 인식하고 있었다고 봄이 상당하다.

원고 A이 피고와 견출공사에 관한 시공참여계약을 체결한 재하수급인이고 피고의 근로자가 아님은 앞서 본 바와 같으므로, 원고 A이 피고의 근로자임을 전제로 한 임금청구는 이유 없다(가사 원고 A의 청구를 이 사건 시공참여계약에 따른 잔여 공사대금의 지급을 구하는 것으로 보더라도 원고 A이 기지급 받은 공사대금의 범위를 초과하여 공사를 수행하는 등으로 잔여 공사대금 채권을 가지고 있다고 볼 만한 증거가 없다).

근로기준법 제44조의2는 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어진 경우 건설산업기본법 규정에 따른 건설사업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못할 경우 그 하수급인의 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 지도록 규정하고 있고, 같은 법 제109조는 이를 위반한 직상 수급인을 처벌하도록 규정하고 있다. 이는 직상 수급인이 건설업 등록이 되어 있지 않아 건설공사를 위한 자금력 등이 확인되지 않는 자에게 건설공사를 하도급하는 위법행위를 함으로써 하수급인의 임금지급의무 불이행에 관한 추상적 위험을 야기한잘못에 대하여, 실제로 하수급인이 임금지급의무를 이행하지 않아 이러한 위험이 현실화되었을 때 그 책임을 묻는 취지이다. 이에 따라 근로기준법 제44조의2의 적용을 받는 직상 수급인은 근로기준법 제44조의 경우와 달리 자신에게 직접적인 귀책사유가 없더라도 하수급인의 임금 미지급으로 말미암아 위와 같은 책임을 부담하고, 하수급인이 임금지급의무를 이행하는 경우에는 함께 책임을 면하게 되는바, 결국 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어지고 건설사업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못하였다면, 그 하수급인의 직상 수급인은 자신에게 귀책사유가 있는지 여부 또는 하수급인에게 대금을 지급하였는지 여부와 관계없이 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 부담한다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2020다296321 판결 참조).

이는 건설 하도급 관계에서 발생하는 임금지급방식을 개선하여 건설근로자의 권리를 보장할 수 있도록 하는 데 그 입법 취지를 두고 있으며, 이와 같은 입법 취지, 규정 내용과 형식 등을 종합하여 보면 근로기준법 제44조의2는 개인의 의사에 의하여 그 적용을 배제할 수 없는 강행규정으로 봄이 타당하고 따라서 이를 배제하거나 잠탈하는 약정을 하였더라도 그 약정은 효력이 없다(대법원 2021. 6. 10. 선고 2021다217370 판결 참조).

[건설근로자의 임금청구 소송을 심리하는 사실심법원은, 근로기준법 제44조의2가 건설근로자를 보호하기 위한 것으로 강행규정인 점, 사업이 여러 차례의 도급에 따라 행하여지는 경우가 많고, 필요에 따라 해당 공사현장에서 공사기간 동안만 일시적으로 근로관계가 맺어지는 건설사업의 특성상 건설근로자의 경우 누구와 근로계약관계를 맺은 것인지가 명확하지 않은 경우도 종종 발생하고 이에 따라 건설근로자로서는 보다 자력이 있는 직상 수급인 등을 자신과 고용관계를 맺은 사업주라고 주장할 여지가 상당한 점 등을 염두에 두어, 해당 건설근로자가 소송 상대방과의 고용관계를 주장하는 경우 그러한 주장 안에 설령 고용관계가 인정되지 않는다고 하더라도 근로기준법 제44조의2에 따른 직상 수급인으로서의 책임을 묻는 취지가 포함되어 있는지 여부 등을 신중하게 살펴보아야 하고, 그러한 취지가 포함되어 있는 것으로 볼 수 있는 사정이 충분함에도 섣불리 소송 상대방이 해당 건설근로자와의 고용관계가 인정되지 않는다는 이유만을 들어 그 임금청구를 배척하여서는 아니되는바(대법원 2021. 6. 10. 선고 2021다217370 판결 참조), 원고는 앞서 본 바와 같이 근로기준법 제44조의2에 따른 피고의 책임을 직접 주장하고 있기도 하다]

따라서 피고는 ① 원고 B에게 4,830,000원 및 이에 대하여 변제기 다음날인 2023. 8. 16.부터, ② 원고 C에게 8,600,000원 및 그 중 5,600,000원에 대하여는 2023. 7. 16.부터, 3,000,000원에 대하여는 2023. 8. 16.부터, ③ 원고 D에게 9,726,822원 및 이에 대하여 2023. 7. 16.부터, ④ 원고 E에게 7,699,997원 및 이에 대하여 2023. 7. 16.부터, ⑤ 원고 F에게 9,263,640원 및 이에 대하여 2023. 7. 16.부터 각 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2026. 7. 6.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고 B, C, D, E, F의 본소 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 위 원고들의 나머지 본소 청구와 원고 A의 본소 청구 및 피고의 반소 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안현진

각주1) 피고는 2025. 7. 7.자 준비서면에서 112,073,202원의 지급을 구하기도 하나, 청구취지를 변경한 바는 없다.

각주2) 선택적 주장

각주3) 피고는 원고들 소송대리인의 소송대리권 존부를 다투기도 하나, 원고들 소송대리인이 제출한 2024. 8. 8.자 참고자료의 기재와 변론 전체의 취지 등에 비추어 보면, 원고들의 소송대리인은 원고들로부터 적법하게 소송대리권을 수여받았다고 봄이 상당하므로, 피고의 위와 같은 본안 전 항변은 받아들이지 않는다.

각주4) 일부 원고들은 대구지방고용노동청으로부터 근로기준법위반 등 사건의 조사를 받으면서 원고 D이 원고 A으로부터 로프작업등을 도급받았다는 취지로 진술한 것으로도 보이나, 도급계약서가 존재하지 않는 점, 원고 D은 원고 E, F으로 구성된 외부 로프작업팀의 팀장에 불과한 점, 원고 A과 원고 D 등과의 관계, 원고 A의 지휘·감독여부, 급여 지급의 형태 등을 종합적으로 고려할 때 원고 D 역시 원고 A에 의해 고용된 근로자로 본다.

각주5) 아래에서 보는 바와 같이 원고 A은 건설업 면허가 없는 개인사업자이다.

각주6) 건설산업기본법 제29조 (건설공사의 하도급 제한)

각주7) 1. 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설사업자가 하도급받은 경우로서 그가 하도급받은 건설공사 중 전문공사에 해당하는 건설공사를 그 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설사업자에게 다시 하도급하는 경우(발주자가 공사품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다고 인정하여 서면으로 승낙한 경우에 한정한다)

각주8) 2. 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설사업자가 하도급받은 경우로서 다음 각 목의 요건을 모두 충족하여 하도급받은 전문공사의 일부를 그 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설사업자에게 다시 하도급하는 경우

각주9) 가. 공사의 품질이나 시공상의 능률을 높이기 위하여 필요한 경우로서 국토교통부령으로 정하는 요건에 해당할 것

각주10) 나. 수급인의 서면 승낙을 받을 것

각주11) 원고들은 노무비 지급대장에 기하여 근로일수를 산정하였으나, 매일 작성된 출력일보의 내용을 기준으로 산정한다. 을31호증의 기재에 의하면, 피고의 임원 L의 원고들 근무일수에 관한 진술도 출력일보의 내용과 일치한다.

각주12) 이 사건 시공참여계약의 당사자가 원고 A이므로 원고 A을 제외한 나머지 원고들을 상대로 한 부당이득반환청구는 그 자체로 이유 없고, 아래에서 보는 하자보수에 갈음하는 손해배상청구 역시 책임부담의 주체는 원고 A일 뿐이므로 나머지 원고들을 상대로 한 청구는 그 자체로 이유 없다.