서울중앙지방법원 2024. 9. 27. 선고 2023노3531 판결

E이 피고인 회사의 근로자인지에 관하여

원래 근로자가 반드시 월 평균 25일 이상 근무하여야만 근로기준법상 퇴직금지급의 전제가 되는 근로자의 상근성·계속성·종속성의 요건을 충족시키는 것은 아니고, 최소한 1개월에 4, 5일 내지 15일 정도 계속해서 근무하였다면 위 요건을 충족한다. 형식상으로는 비록 일용직근로자로 되어 있다 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 참조).

위 법리에 비추어 적법하게 채택된 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정 등을 종합하여 보면, 원심이 적절한 이유를 들어 판시한 바와 같이 E은 이 사건 공소사실 기재와 같이 1999. 7. 19.부터 2019. 12. 30.까지 피고인 회사의 근로자로 계속하여 일하였다고 봄이 타당하다. E이 근로자가 아니라거나 2015. 8.경 퇴직하였다는 취지의 피고인 주장은 받아들이지 않는다.

피고인 회사가 도급받아 시행하는 도로포장공사는 포설, 컷팅, 에폭시 3단계로 진행되는데, E은 1999. 7.경부터 2019. 12.경까지 약 20년간 계속하여 피고인 회사의 지시를 받아 공사현장에서 포설팀장으로 1단계 작업을 하였다. 그에 필요한 장비, 자재, 경비 등은 피고인 회사가 제공하였고, E의 월 평균 근무일수는 아래 표 기재와 같다.

그에 대한 대가로 E은 피고인 회사로부터 전도금을 받아 인부들에게 일당을 지급한 후 나머지를 자신의 일당으로 하였다. E은 피고인 회사로부터 매월 ‘생활비 보조금’ 명목의 돈을 추가로 지급받았는데, 1999. 7.경부터 2015. 7.경까지는 일정한 금액을, 그 이후부터는 피고인 회사의 공사 수주 감소로 불규칙하게 지급받았다. 위와 같이 불규칙하게 지급된 기간에도 E이 피고인 회사에서 일하는 방식은 바뀌지 않았고, 피고인 회사의 사정으로 ‘생활비 보조금’ 명목의 돈이 불규칙하게 지급되었다고 하여 E의 근로자로서의 지위가 상실되는 것은 아니다.

피고인 회사가 2015년경부터 2019년경까지 E에게 매월 지급한 ‘생활비 보조금’ 명목의 돈은 아래와 같다. 피고인 회사가 사업소득세 원천징수를 하고 지급한 경우도 있으나, 2018. 9. 10.경부터는 사업소득세 원천징수 없이 지급하였다. 근로기준법 시행령 제6조 제1항은 근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액을 "통상임금"으로 정하고 있는바, 통상임금은 근로조건의 기준을 마련하기 위하여 법이 정한 도구개념이므로 E이 피고인 회사로부터 매월 지급받은 ‘생활비 보조금’ 명목의 돈이 통상임금으로서의 성격을 가지지 못한다고 하여도 근로의 대가로 지급된 이상 임금을 지급받은 것으로 볼 수 있다.

E이 피고인 회사의 4대 보험에 가입하지 않고, 피고인 회사가 매월 지급하는 금원에서 근로소득세를 원천징수하지 않은 사실이 있으나, 이는 E이 신용불량 상태여서 급여가 압류되는 것을 막기 위해 E과 피고인 회사 관리부장 H이 협의하여 4대 보험에는 퇴사한 것으로 처리하고 급여는 E의 딸 명의 계좌로 지급받기로 하였기 때문으로 보인다.

피고인의 퇴직금 미지급에 관하여

퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다(근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항). 퇴직금 계산의 기초가 되는 "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다(근로기준법 제2조 제1항 제6호). “지급된” 임금이라 함은 근로자에게 실제로 지급된 임금뿐 아니라 평균임금의 산정사유가 발생한 날을 기준으로 하여 당연히 지급되어야 할 임금 중 지급되지 아니한 임금을 포함하는 것이다. 평균임금을 산정하기 위하여는 그 산정기간 동안 근로자에게 지급된 금품 가운데 임금의 성질을 갖는 것을 모두 합산하여야 한다.

적법하게 채택된 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정과 함께 E이 피고인 회사에서 퇴사하기 전 마지막 3개월 동안 근무한 일수(2019. 10.경 13일, 2019. 11.경 15일, 2019. 12.경 6일)와 일당(E은 적어도 200,000원<1> 정도를 받은 것으로 보인다), 피고인 회사가 E에게 최종 3개월 동안 지급한 생활비 보조금 명목의 돈(2019. 11. 26.자 1,500,000원, 2019. 12. 31.자 2,000,000원, 2020. 1. 23.자 1,000,000원) 등을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실에서 퇴직금 계산의 기초로 한 월 2,000,000원 이상의 임금을 E이 피고인 회사로부터 지급받았다고 할 것이므로, 퇴직금의 범위를 다투는 피고인의 주장은 받아들이지 않는다.

피고인 회사는 E으로부터 계속된 근로를 제공받기 위하여 그 대가로 E에게 일당 외에 생활비 보조금 명목의 돈을 지급하였고, 생활비 보조금 명목의 돈은 피고인 회사가 E의 종속적인 근로의 대가로 지급한 임금으로서의 성격이 있다고 인정된다.

피고인 회사는 E에게 생활비 보조금 명목의 돈으로 1999. 7.경부터 2000. 8.경까지 월 1,200,000원, 그 다음부터 2002. 12.경까지 월 1,400,000원, 그 다음부터 2003. 6.경까지 월 1,600,000원, 그 다음부터 2006. 4.경까지 월 1,800,000원, 그 다음부터 2007. 5.경까지 월 1,900,000원, 그 다음부터 2015. 7.경까지 월 2,000,000원을 지급하였다. 그 후 피고인 회사의 사정으로 불규칙적으로 생활비 보조금 명목의 돈이 지급되었으나 이는 E이 양해하여준 것으로 보일 뿐이다.

소결