서울중앙지방법원 2026. 1. 21. 선고 2025가합8562 판결

당사자 등의 지위

원고는 대전 유성구 C 지상에 지하 1층, 지상 16층 규모의 지식산업센터(이하 '이 사건 건물'이라 한다)를 신축하여 분양하는 사업의 시행사이다.

피고는 원고에게서 이 사건 건물 신축공사를 도급 받아 시공한 회사이다.

주식회사 D(이하 'D'이라 한다)은 원고와 이 사건 건물의 신축 · 분양 사업에 관한 관리형 토지신탁계약을 체결한 회사이다.

도급계약의 체결

관리형 토지신탁계약 및 도급승계계약의 체결

원고, 피고, D 및 E 주식회사 등 6개 금융기관(이하 '대주단'이라 한다)은 2020.9.경 원고를 위탁자, 피고를 시공사 겸 제4순위 우선수익자, D을 수탁자, 대주단을 각 우선수익자로 하여, 원고가 이 사건 건물의 신축 · 분양 사업 부지를 D에게 신탁하는 내용의 관리형 토지신탁계약(이하 '이 사건 신탁계약'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 신탁계약의 주요 내용은 아래와 같다.

원고, 피고와 D은 2020. 10. 19. D이 이 사건 신탁계약 특약사항 제4조 제1항에 근거하여 원고의 이 사건 도급계약상 도급인 지위를 승계하는 내용의 공사도급 승계계약(이하 '이 사건 승계계약'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 승계계약은 다음과 같이 정하였다.

도급변경계약 및 사용승인

원고와 피고는 2021. 6. 7.부터 2023. 7. 31.까지 세 차례에 걸쳐 이 사건 도급계약의 공사금액을 증액하거나 감액하였고, 그 결과 이 사건 도급계약의 최종 공사금액은 112,002,719,400원으로 정해졌다.

이 사건 건물은 2022. 11. 10. 사용승인을 받았다.

원고

수급인인 피고는 이 사건 도급계약 및 건설산업기본법, 산업안전보건법, 건설기술 진흥법 등 법령에 따라 도급인에게, 위 도급계약의 공사금액에 계상된 '산업안전보건관리비, 산재보험료, 고용보험료, 국민연금보험료, 건강보험료, 노인장기요양보험료, 퇴직공제부금, 안전관리비, 환경관리비, 건설하도급대금 지급보증서 발급수수료, 건설기계대여금 보증서 발급수수료' 등 제경비(이하 '이 사건 제경비'라 한다)를 실사용 내역에 따라 정산할 의무를 부담한다. 이 사건 제경비 중 실제 사용내역을 초과하는 액수는 2,005,644,538원이므로, 피고는 위 돈에 부가가치세를 더한 2,261,208,991원을 제경비 정산으로 반환할 의무가 있다.

D이 이 사건 승계계약에 따라 이 사건 도급계약상 도급인 지위를 승계한 사실은 있으나, 위 승계계약 제6조는 이 사건 신탁계약 종료 시에 원고가 도급인의 지위를 재차 승계한다고 정한다. 그런데 이 사건 신탁계약은 기간이 만료되고 정산도 마쳐짐으로써 종료하였으므로, 원고가 도급인의 지위를 재차 승계하였다.

다만 피고는 2024. 10. 16. 기준 이 사건 도급계약에 따른 공사대금 원금 중 1,338,195,723원을 지급받지 못하였고, 위 돈이 이 사건 제경비 정산금에 미달하는 만큼 미지급 공사대금에 대한 지연손해금은 발생하지 않는바, 위 미지급 공사대금 원금이 이 사건 제경비 정산금에서 공제되어야 한다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 제경비 정산으로 789,193,696원[= (부가가치세 제외 제경비 정산금 2,055,644,538원 - 미 지급 공사대금 1,338,195,723원) × 1.1]과 이에 대한 지연손해금을 지급해야 한다.

피고

피고가 관련 법령에 따라 이 사건 제경비 중 '안전관리비, 환경관리비'를 정산할 의무를 부담하는 사실은 인정한다. 그러나 이 사건 제경비 중 '산재보험료, 고용보험료, 건설기계대여금 보증서 발급수수료'의 경우 관련 법령상 정산에 관한 규정이 없으므로 이를 정산할 의무가 없다. 또한 이 사건 제경비 중 '산업안전보건관리비, 국민연금보험료, 건강보험료, 노인장기요양보험료, 퇴직공제부금, 건설하도급대금 지급보증서 발급수수료'의 경우 관련 법령상 임의규정으로 정산을 규정하기는 하나, 이 사건 도급계약은 평당 단가에 연면적을 곱하여 공사금액을 산정한 총액계약인 점을 고려할 때 정산을 배제하기로 하는 특별한 약정이 있다고 보아야 하므로, 피고가 이를 정산할 의무는 없다.

이 사건 승계계약에 따라 D이 원고에게서 이 사건 도급계약상 도급인 지위를 승계하였다. 위 승계계약 제6조가 이 사건 신탁계약 종료 시에 원고가 도급인의 지위를 재차 승계한다고 정하기는 하나, 피고의 공사대금이 일부 지급되지 않아 이 사건 신탁계약이 종료되지 않았으므로, 여전히 D이 이 사건 도급계약에 따른 도급인으로서 권리의무를 갖는다. 따라서 이 사건 제경비의 정산 당사자는 피고와 D이고, 원고가 피고를 상대로 위 제경비의 정산을 구할 수 없다.

설령 이와 달리 보더라도, 피고는 현재까지 이 사건 도급계약에 따른 공사대금 원금 중 1,338,197,723원을 지급받지 못하였다. 나아가 미지급 공사대금에 대하여 적어도 2023. 10. 17.부터 이 사건 도급계약이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금이 발생하여 2025. 3. 7. 기준 확정 지연손해금의 액수가 1,634,066,563원에 이른다. 위 각 돈을 원고가 갖는 이 사건 제경비 반환 채권과 상계하면 원고의 위 채권은 전부 소멸하므로, 더 이상 피고가 지급할 돈은 없다.

제경비 정산의무의 존부 및 범위에 관한 판단

제경비 정산의무의 발생

관련 법령

구체적 판단

산업안전보건관리비에 관하여

건설산업기본법 제87조 제2항 및 그 시행령 제83조 제6항은 퇴직공제부금에 관하여, 건설공사 도급계약의 당사자는 도급금액 산출명세서에 건설근로자 퇴직공제제도의 가입에 드는 금액을 분명하게 적어야 하고, 발주자 등은 도급금액 산출내역서에 명시된 금액이 건설업자가 납부한 공제부금을 초과하는 경우 그 초과 금액을 정산해야 한다고 규정한다.

건설기술 진흥법 제63조, 제66조는 건설공사의 발주자가 건설공사 계약을 체결할 때 안전관리비 및 환경관리비를 공사금액에 계상해야 하고, 그 사용방법에 관한 기준은 국토교통부령으로 정한다고 규정한다. 그 위임을 받은 같은 법 시행규칙 제60조 제2항, 제61조 제2항은 안전관리비를 발주자가 확인한 안전관리 활동실적에 따라 정산해야 하고, 환경관리비 중 간접공사비에 대해서는 발주자가 확인한 사용실적에 따라 정산해야 한다고 규정한다.

위 각 법령의 문언에 비추어 피고가 이 사건 제경비 중 퇴직공제부금, 안전관리비 및 환경관리비를 실사용 내역에 따라 정산할 의무가 있다.

국민연금보험료, 건강보험료, 노인장기요양보험료, 고용보험료, 산재보험료, 건설하도급대금 지급보증서 발급수수료, 건설기계대여금 보증서 발급수수료에 관하여

건설산업기본법 제22조 제7항 및 그 시행령 제26조의2 제3항은 건설공사 도급계약의 당사자는 국민연금법에 따른 국민연금보험료, 국민건강보험법에 따른 건강보험료, 노인장기요양보험법에 따른 노인장기요양보험료 등 그 건설공사와 관련하여 건설업자가 의무적으로 부담하여야 하는 비용의 금액을 도급금액 산출내역서에 분명하게 적어야 하고, 이 경우 발주자(하도급의 경우 수급인을 포함한다)는 보험료 등의 납부내역을 확인하여 도급금액 산출내역서에 명시된 보험료가 실제 지출된 보험료보다많은 경우 그 초과금액을 정산할 수 있다고 규정하고 있다. 위 규정은 종래 국민건강보험과 국민연금보험 등 법률상 가입이 의무화되어 있는 보험 등의 소요비용을 공사원가에 반영하도록 하였는데도 보험가입을 회피하는 등의 문제가 발생하여 발주자에게 실제 지급된 금액을 확인하여 정산할 수 있는 권리를 부여함으로써 보험가입을 유도하고 근로자의 복지를 증진하여 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하는 건설산업기본법의 입법 목적을 달성하기 위하여 신설된 것으로, 정산을 배제하는 별도의 규정이나 당사자의 합의가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 도급금액 산출내역서에 명시된 위 각 보험료가 실제로 지출된 보험료보다 많은 경우에는 그 초과하는 금액을 정산할 수 있다(대법원 2020. 10. 15. 선고 2018다209157 판결 참조).

한편 고용보험료와 산재보험료는 비록 건설산업기본법 시행령 제26조의2 제3항에서 명시적으로 정산할 대상으로 규정하고 있지 않으나, ① 건설산업기본법 제22조 제7항의 규정과 같은 법 시행령 제25조 제1항 제11호에서 "산업재해보상보험법에 의한 산재보험료, 고용보험법에 의한 고용보험료 기타 당해 공사와 관련하여 법령에 의하여 부담하는 각종 부담금의 금액과 부담방법에 관한 사항은 법 제22조 제2항에 따라 공사의 도급계약에 명시하여야 할 사항"으로 규정하고 있는 점, ② 원사업자인 건설업자가 사업주로서 당해 건설공사에 사용할 근로자와 관련된 산재보험료 등을 부담할 의무가 있을 뿐 발주자가 이를 부담할 의무는 없음에도, 산재보험료 등 그 건설공사와 관련하여 건설업자가 법률에 의하여 의무적으로 부담할 비용을 도급금액산출내역서에 명시하도록 하고, 발주자가 건설업자에게 보험료를 납부하였는지 확인할 수 있는 확인서의 제출을 요구할 수 있으며, 도급금액산출내역서에 명시된 금액이 실제로 지출한 보험료보다 많은 경우에 그 초과 금액을 정산하도록 한 것은, 도급금액산출내역서에 명시된 산재보험료 등 중 실제 지출한 보험료를 비용으로 인정하여 공사원가에 반영함으로써 이를 보전하여 주겠다는 취지일 뿐, 실제로 지출하지 않은 보험료까지 건설업자에게 지급하게 하려는 취지로 보기는 어려운 점 등을 종합하여 볼 때, 고용보험료 및 산재보험료도 실제로 지출한 금액에 한하여 정산하여야 한다고 보아야 한다(대법원 2021. 2. 4.자 2020다277818 심리불속행 판결로 확정된 서울고등법원 2020. 9.25. 선고 2019나2035733 판결 참조).

건설산업기본법 제34조 제3항, 제87조 제2항, 같은 법 시행령 제34조의4 제4항, 제64조의4 제3항은 건설공사 도급계약의 당사자가 도급금액 산출명세서에 하도급대금 지급보증서의 발급에 드는 금액 및 건설근로자 퇴직공제제도의 가입에 드는 금액을 분명하게 적어야 하고, 발주자는 소요비용 지출내역을 확인하여 도급금액 산출내역서에 명시된 금액이 수급인 등의 지출금액보다 많은 경우에는 그 초과하는 금액을 정산할 수 있다고 규정한다. 위 각 법령의 문언과 건설산업기본법 시행령에서 사후 정산 규정을 도입한 취지 및 앞서 본 대법원 2020. 10. 15. 선고 2018다209157 판결 등을 고려하면, 건설하도급대금 지급보증서 발급수수료, 건설기계대여금 보증서 발급수수료 역시 정산을 배제하는 별도의 규정이나 당사자의 합의가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 도급금액 산출내역서에 명시된 위 각 수수료가 실제 지출된 수수료보다 많은 경우에는 그 초과하는 금액을 정산할 수 있다고 보는 것이 타당하다.

이에 대해 피고는 이 사건 도급계약이 총액계약인 이상 정산을 배제하는 당사자의 합의가 있었다는 취지로 주장하나, 갑 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음의 사실 및 사정, 즉 ① 이 사건 도급계약에서 이 사건 제경비를 정산하지 않기로 한다는 명시적인 문언은 확인되지 않는 점, ② 이 사건 도급계약은 설계변경, 물가변동 기타 계약내용의 변경으로 인한 계약금액의 조정을 허용하는 조항을 두고 있고(제21조 내지 제23조), 특히 원고와 피고는 위 도급계약의 공사금액을 세 차례에 걸쳐 조정하는 변경계약에서도 '계약금액은 준공 시 실제 공사내역으로 정산하여 변경될 수 있다.'는 조항을 둔 점 등에 비추어 보면, 피고 제출의 증거만으로 이 사건 제경비의 정산을 배제하기로 하는 합의가 있었다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

제경비 정산의무의 범위

도급금액 산출내역서에 명시된 제경비 금액

실제 제경비 사용금액

피고가 이 사건 건물 신축공사 과정에서 1,667,173,373원의 산업안전보건 관리비, 688,887,312원의 산재보험료, 588,705,000원의 퇴직공제부금, 69,382,759원의 안전관리비, 44,899,141원의 환경관리비, 112,508,000원의 건설하도급대금 지급보증서 발급수수료, 16,552,199원의 건설기계대여금 보증서 발급수수료를 각 지출한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고는 피고가 위 신축공사 과정에서 368,388,894원의 고용보험료, 60,015,691원의 노인장기요양보험료를 지출한 사실을 자인하고 있다.

피고가 이 사건 건물 신축공사 과정에서 593,865,908원의 국민연금보험료및 479,271,002원의 건강보험료를 지출한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제2, 12 내지 15호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

소결론

앞서 가), 나)항에서 살핀 내용을 정리하면 아래 표 '산출내역서 금액' 및 '실제 사용금액'란 기재와 같다.

앞서 본 관계 법령에 따르면, 피고는 이 사건 도급계약의 산출내역서에 명시된 금액이 실제 사용금액을 초과하는 경우에 한해 그 차액을 정산하여 도급인에게 반환할 의무가 있다. 이러한 기준에 따라 계산한 결과는 아래 표 '정산 금액'란 기재와 같이 합계 2,022,741,292원이 된다.

나아가 위와 같이 정산 대상이 되는 제경비는 이 사건 도급계약의 산출내역서에 '경비'로 계상되어 있는데(갑 제1호증의 2 등 참조), 이 사건 도급계약의 공사금액은 경비를 포함한 순공사비에 부가가치세를 가산하는 방법으로 산정되었으므로, 정산 대상이 되는 제경비에도 부가가치세를 가산함이 타당하다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 도급계약의 도급인에게 2,225,015,421원(= 2,022,741,292원 ×1.1, 원 미만 버림, 이하 같다)을 제경비 정산에 따른 반환으로 지급할 의무가 있다.

제경비 정산의 당사자에 관한 판단

피고는 이 사건 도급계약의 도급인에 대하여 제경비를 정산하여 반환할 의무를 부담한다. 그런데 앞서 보았듯 원고는 2020. 10. 19. 피고 및 D과 이 사건 승계계약을 체결하여 자신의 이 사건 도급계약상 도급인 지위를 D에게 승계하였고, 위 승계계약 제6조에 따라 이 사건 신탁계약의 해지 또는 종료를 정지조건으로 도급인 지위를 원고가 재차 승계할 것을 약정하였다.

이 사건 신탁계약은 제25조에서 신탁계약의 종료사유를 정하면서도 특약사항 제3-2조 제1항에서 시공사의 공사비가 상환되지 않은 예외적인 경우에는 신탁기간이 자동 연장된다고 정하는바, 앞서 인정한 사실, 갑 제13호증, 을 제5, 23호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하면 이 사건 제경비 중 정산대상이 되는 금액을 반영하더라도 피고가 지급받지 못한 공사비가 잔존하는 사실을 인정할 수 있어 이 사건 신탁계약은 종료하지 않았다고 보아야 한다. 결국 이 사건 승계계약 제6조에 따라 이 사건 도급계약상 도급인 지위가 원고에게 재차 승계되지 않은 이상 이 사건 제경비를 정산할 당사자는 피고와 도급인인 D일 뿐, 피고가 원고를 상대로 이를 정산할 의무를 부담한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 도급계약의 도급인이 원고임을 전제로 피고가 원고에 대하여 제경비를 정산할 의무를 부담한다는 원고의 청구는 이유 없다.

이 사건 제경비의 정산은 관계 법령의 규정 등에 근거하여 공사금액에 계상된 제경비를 실제 사용 내역에 따라 감액하는 것으로, 실질상 상계의 대상이라기보다 도급인의 정산 요구에 따라 공사금액에서 당연히 공제되는 것이라고 보아야 한다. 한편 이 사건 도급계약과 관계 법령이 공제의 시점을 명시적으로 정한 바는 없으나, 건설산업기본법 시행령 제26조의2, 제34조의4 등이 실제 사용 여부를 증빙자료로 확인하고 산출내역서에 명시된 금액에 미달할 경우 초과 금액을 정산할 수 있다고 하여 공사의 최종 단계에서 정산이 이루어지는 것을 전제로 규정되어 있는 점에 비추어 볼 때, 공제의 시점은 공사대금의 최종 지급시기를 기준으로 함이 타당하다.

앞서 보았듯 이 사건 건물은 2022. 11. 10. 사용승인을 받았으므로 그 무렵D에게 인도되었을 것으로 추인되고, 이 사건 도급계약 제28조 제2항은 '원고는 특약이 없는 한 계약의 목적물을 인도 완료일로부터 14일 이내에 피고에게 공사대금을 지급하여야 한다.'고 정하므로, 피고의 공사대금의 최종 지급시기는 늦어도 피고가 최종 기성금을 청구한 2023. 7. 31.에는 도래하였다고 보아야 한다. 그런데 위 일자 기준112,003,000,000원<1>의 기성공사대금이 발생하였으나 그중 98,384,000,000원만이 지급되었다. 여기에 앞서 3의 가)항에서 살핀 바와 같이 이 사건 제경비 중 피고가 반환해야 할 정산금 2,225,015,421원까지 공제하면, 2023. 7. 31. 기준 피고가 지급받지 못한

한편 이 사건 승계계약 제2조 제2항은 승계계약과 이 사건 도급계약이 상충될 경우 이 사건 승계계약이 우선한다고 정하였고, 제4조는 공사대금에 관해 이 사건 신탁계약 특약사항 제4조 및 제7조 등을 적용한다고 정하였다. 따라서 피고에 대한 공사대금 지급은 이 사건 신탁계약 조항에 따라 이루어져야 하는데, 위 신탁계약 특약사항 제4조 제5항, 제7조 제1항, 제5항 및 제14조 제2항에 따르면 '이 사건 도급계약의 최초 공사대금(109,315,419,400원) 중 90% 부분(98,383,877,460원)을 초과하는 나머지 10%(10,931,541,940원)'에 해당하는 공사대금 원금은 대주단에 대한 대출금 원금이 지급된 이후 11순위로 집행되어야 하고, 최초 공사대금보다 증액된 공사대금 및 각 공사대금에 대한 연체이자는 대출금 원금 외에도 대주단에 대한 트리거 수수료 등이 지급된 이후 14순위로 집행되어야 한다. 위 규정은 피고를 비롯한 이 사건 신탁계약의 당사자가 이 사건 사업진행의 효율성, 사업성패에 대하여 각자 부담 가능한 위험의 정도 등을 고려하여 사업의 성패에 따른 위험을 일부씩 부담하는 차원에서 자금집행순서에 따라 금액을 지급받는 것을 양해하는 규정이라고 보이는바, 이에 비추어 이 사건 신탁계약은 선순위 채권에 대한 자금이 집행되지 않은 상태에서는 특별한 사정이 없는 한 후순위 채권을 지급하지 않는다는 취지에서 자금집행순서를 정한 것으로 보아야 하므로, 위 자금집행순서의 성격은 정지조건으로 보는 것이 타당하다. 그리고 정지조건부 법률행위에서 조건이 성취되었다는 사실은 이에 의하여 권리를 취득하고자 하는 측에게 그 증명책임이 있으므로, 원고는 자금집행순서상 지급순서가 도래하였다는 정지조건이 성취되었다는 사실을 증명하여야 한다(대법원 2023. 6. 9. 선고 2023다221830 판결 취지 참조).

앞서 본 바와 같이 피고는 최초 공사대금 원금 109,315,419,400원의 90%를 초과하는 98,384,000,000원을 지급받았으므로, 나머지 최초 공사대금에 해당하는 10,931,419,400원은 이 사건 신탁계약상 대주단에 대한 대출금의 지급 이후 11순위로 집행되어야 한다. 그런데 피고가 2023. 3. 14.부터 2023. 10. 17.까지 대주단에 대한 대출금 전액을 대위변제함으로써 위 공사대금 10,931,419,400원의 자금집행순서가 도래하여 정지조건이 성취되었고, 앞서 보았듯 이 사건 도급계약이 정한 공사대금의 이행기 또한 늦어도 2023. 7. 31.에는 도래하였으므로, 위 공사대금 10,931,419,400원에 대하여 2023. 10. 17.부터 이 사건 도급계약 제28조 제3항이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금이 발생한다(기한을 정하지 않은 채무의 지체책임에 관한 대법원 2018. 7. 20. 선고 2015다207044 판결 참조). 이에 대해 원고는 피고가 대주단의 대출채무를 대위변제하여 대주단의 우선수익자 지위를 승계하고 행사하였으므로 피고가 대위변제액을 만족받기 전까지 위 공사대금의 자금집행순서는 도래하지 않는다는 취지로 주장하나, 이 사건 신탁계약이 위 공사대금의 선순위로 정한 채권은 "대주단의 대출금"임이 문언상 명백하여 '피고의 대위변제금'까지 포함하는 것으로 해석할 수 없으므로 위 주장을 받아들이지 않는다.

D은 피고에게 공사대금으로 2024. 9. 27. 5,561,000,000원, 2024. 9. 30.5,310,000,000원, 2024. 10. 16. 1,410,000,000원을 지급하여 총 12,281,000,000원을 지급하였다. 그 결과 이 사건 도급계약의 최초 공사대금 중 피고가 지급받지 못한 원금인 10,931,419,400원은 변제되었고, D은 같은 일자 기준 피고에게 1,349,580,600원을 초과 지급한 것이 되었다. 다만 위 공사대금 원금 10,931,419,400원이 전부 변제된 2024. 10. 16.까지 위 공사대금 원금에 대하여 1,252,694,958원<2>의 지연손해금이 발생하였고 이 사건 도급계약의 최초 공사대금에 비해 증액된 공사대금 462,565,179원(=총 기성공사대금 112,003,000,000원 - 제경비 정산금으로 공사대금에서 공제된 2,225,015,421원 - 최초 공사대금 109,315,419,400원)도 남아 있었는바, 위 각 채권은 성립하였으나 자금집행순서의 미도래로 정지조건이 성취되지 않아 효력을 발생하지 않은 상태였다.

D은 2024. 10. 22.경 대주단에 대하여 이 사건 신탁계약 특약사항 제14조 제2항이 증액 공사대금 및 공사대금의 지연손해금보다 선순위로 지급할 것을 정한 트리거 수수료를 집행하였고(갑 제13호증 참조), 이로써 위 증액 공사대금 462,565,179원및 최초 공사대금의 지연손해금 1,252,694,958원의 자금집행순서가 도래하여 정지조건이 성취되었다. D이 초과 지급한 1,349,580,600원은 위 최초 공사대금의 지연손해금 1,252,694,958원 및 위 증액 공사대금 중 96,885,642원에 순차 충당되어 전부 소멸하였고, 위 증액 공사대금 365,679,537원이 여전히 남아있다.

피고의 상계 내지 공제 항변에 관한 판단(가정적 판단)