서울지방법원 1996. 4. 19. 선고 95가합11509 판결

아래의 각 사실은 갑 제2호증의 1 내지 6, 을 제1호증의 1 내지 12, 을 제2호증의 1 내지 18, 증인 김×철의 증언 중 뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하여 인정되는 사실이다.

원고들은 원고들이 비록 형식상 일용근로자로 되어 있다 하더라도 일용관계가 중단 없이 계속되었으므로 피고 회사에 대하여 상용근로자로 보아야 할 것이라는 취지의 주장을 하고 이에 대하여 피고는, 원고들이 피고 회사에 일용근로자로 채용되었을 뿐 아니라, 한달 중 3일 내지 5일 근무한 경우도 있으므로 원고들과 피고 회사와의 근로관계는 일용관계가 반복적으로 발생하였다가 종료하는 것에 불과하여 근로기준법이 적용되는 계속적 근로관계라고 볼 수 없다고 주장하면서 다툰다.

살피건대 형식상으로는 비록 일용근로자로 되어 있다고 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에만 상용근로자로 보아야 할 것이고, 또한 근로자가 월평균 25일 이상 근무하여야만 근로관계의 계속성을 정할 수 있는 것은 아니며, 매월 빠뜨리지 않고 4, 5일 내지 15일 정도씩 계속하여 일하여 온 경우에 근로관계의 계속성이 인정된다 할 것인 바, 을 제1호증의 1 내지 12, 을 제2호증의 1 내지 18의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 앞에서 본 바와 같이 원고들이 피고 회사에서 일용근무자로 근무하는 동안 매월 빠뜨리지 않고 최소한 4,5일 이상 계속하여 근무하여 온 사실을 인정할 수 있으므로 원고들에 대하여도 계속적 근로관계가 인정되어 근로기준법이 적용되어야 할 것이다.

원고들은 피고 회사가 30일 전에 해고예고도 하지 않고 원고들을 해고하였으므로 원고들에게 30일 분의 통상임금을 지급하여야 한다는 취지의 주장을 한다.

살피건대, 증인 김×철, 신×호의 각 증언(증인 김×철의 증언 중 앞에서 및 뒤에서 믿지 않는 부분 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 피고 회사는 1993.9월경부터 1994.3월경까지 6개월간 위 공사현장을 폐쇄하게 되었는데, 위 공사현장을 폐쇄하기 전에 피고 회사는 위 공사현장에서 일하는 원고들을 포함한 모든 일용근로자들에게 위 공사현장이 장기간 폐쇄될 것 같으니 진로를 결정하라고 통보하였던 사실, 이에 일부 근로자들은 피고 회사의 위 통보에도 불구하고 위 공사 현장 폐쇄기간 동안에도 미진했던 공사부분을 보완하거나 청소를 하는 등으로 근무하다가 위 공사가 다시 시작된 1994.3월 이후 위 공사현장에서 정상적으로 근무를 하였으나, 원고 김×연, 원고 김×섭, 원고 최×길은 위 공사현장이 폐쇄된 1993.9월경부터 위 공사현장에 출근조차 하지 않은 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 증인 김×철의 일부 증언은 믿을 수 없으며 달리 반증이 없다.

위 인정사실에 의하면 결국 원고들과 피고 회사 사이의 근로관계는 피고 회사의 일방적인 통보에 의해 종료되었다고 보기보다는 원고들과 피고 회사 사이의 합의에 의해 종료된 것이라고 봄이 상당하므로 해고의 예고에 대한 근로기준법 제7조의 2가 적용될 수는 없다 할 것이므로 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.

원고들은 원고들이 피고 회사에서 계속하여 1년 이상 근무하여 왔으므로 피고 회사는 원고들에게 근로기준법 소정의 퇴직금을 지불하여야 한다고 주장을 한다.

살피건대, 원고 김×연, 원고 김×섭, 원고 김×길이 피고 회사에서 근무한 근무연수가 1년 미만인 사실은 앞에서 본 바와 같으므로 위 원고들의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없고 앞에서 본 바와 같이 피고 회사에서 1년 이상 근무한 원고 최×길만이 피고 회사에 대하여 근로기준법 소정의 퇴직금청구권이 있다 할 것이다. 나아가 피고 회사가 원고 최×길에게 지급할 퇴직금의 수액에 관하여 보면 일용근로자의 평균임금도 근로기준법 제19조에 의하여 3개월간 지급된 총액을 위 기간의 총일수로 나누어 산정함이 상당하다 할 것인 바, 을 제2호증의 11 내지 14의 각 기재에 의하면 원고 최×길은 피고 회사로부터 1993.5.21부터 같은 달 말일까지 945,000원, 같은 해 6월에 금 2,170,000원, 같은 해 7월에 금 2,065,000원, 같은 해 8월에 금 1,120,000원을 지급받은 사실을 인정할 수 있으므로 위 원고의 퇴직 전 1일 평균임금은 68,478.26원(퇴직 전 3개월 간의 총임금 금 6,300,000원/퇴직 전 3개월 간 총일수 92일)이 되고, 따라서 위 원고가 피고 회사로부터 지급받아야 할 퇴직금은 금 2,054,347원(금 68,478.26원/30일, 원미만 버림)이 된다.

그렇다며 피고는 원고 최×길에게 미지급 퇴직금 금 2,054,347원 및 이에 대하여 위 원고가 구하는 바에 따라 1994.1.20부터 이 사건 소장부본 송달일임이 기록상 분명한 1995.3.15까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 원고 최×길의 이 사건 청구는 위인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 원고 최×길의 나머지 청구 및 나머지 원고들의 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제93조를 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.