서울행정법원 2016. 5. 12. 선고 2015구합75664 판결

원고는 2010. 9. 8. 설립되어 상조 상품 판매 등 장의 관련 서비스업을 영위하는 회사이다. 피고보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)은 C생 출생한 사람이다.

원고는 2011. 8. 5. 참가인과 모집인 계약(이하 '이 사건 모집인 계약'이라 한다)을 체결하였다. 위 모집인 계약에 따르면, 계약의 유효 기간은 계약 체결일부터 익년 3월 31일까지이되, 계약 만료 15일 전까지 일방의 서면에 의한 별도의 의사표시가 없는 한 동일한 조건으로 1년씩 자동으로 연장되도록 되어 있었다. 참가인은 이 사건 모집인계약에 따라 원고의 모집인으로서 활동하다가 같은 해 11. 1. 원고의 인천센터 소속지점장이 되었고, 2012. 12. 1.부터는 인천센터의 센터장으로 일하였다.

원고는 2014. 12. 30. 이 사건 모집인 계약과 유사한 내용으로 참가인과 계약서(이하 '이 사건 계약서'라 한다)를 다시 작성하였다. 그 계약서에도 마찬가지로 계약의 유효 기간은 그 계약의 체결일부터 익년 3월 31일까지이되, 계약 만료 15일 전까지 일방의 서면에 의한 별도의 의사표시가 없는 한 동일한 조건으로 1년씩 자동으로 연장된다고 기재되어 있었다.

원고는 2015. 1. 20. 참가인에게 참가인과의 계약을 해지한다고 통보하였다(이하 '이 사건 계약 해지'라 한다). 참가인은 이 사건 계약 해지에 대해 2015. 3. 17. 인천지방노동위원회에 2015부해138호로 부당해고 구제 신청을 하였다. 인천지방노동위원회는 2015. 5. 11. '참가인이 근로기준법상 근로자에 해당하고, 이 사건 계약서는 형식적으로 작성된 것에 불과하므로 그 계약서에 기재된 계약 기간의 종기인 2015. 3. 31.이 지났다 하여 구제이익이 없다고 볼 수 없으며, 이 사건 계약 해지는 해고인데 그 해고 사유에 대한 구체적인 입증이 없고 아무런 징계 절차도 거지 않았다'는 이유를 들어 이 사건 계약 해지를 부당해고로 인정하고 원고에게 구제명령을 하는 판정을 하였다.

원고는 위 초심판정에 대해 2015. 6. 18. 중앙노동위원회에 2015부해581호로 재심신청을 하였다. 중앙노동위원회는 2015. 8. 31. 위 초심판정과 같은 이유로 원고의 위 재심신청을 기각하는 판정(이하 '이 사건 재심판정'이라 한다)을 하였다.

원고의 주장

참가인이 근로자가 아니라는 주장

계약 기간이 만료하였다는 주장

정년이 지났다는 주장

판단

참가인이 근로자가 아니라는 주장에 대한 판단

관련 법리

인정 사실

상조 상품 판매 등을 하는 회사인 원고는 하위 조직으로 중부센터, 인천센터, 대전센터, 익산센터, 광주센터, 부산센터 등을 두고 있고, 각 센터는 그 아래에 지점을 두고 있다. 원고와 모집인 계약을 체결한 '모집인'은 원고의 지점 · 센터에 속하여 직접 고객과 접촉하여 원고의 상품을 판매하는 일을 하고, '지점장'은 자신의 지점에 속한 모집인을 육성 · 관리 · 지원하는 한편으로 자신도 직접 고객과 접촉하여 원고의 상품을 판매하는 일을 하며, '센터장'은 자신의 센터에 속한 모집인과 지점장을 육성 · 관리 ·지원하는 역할을 하고 따로 원고의 상품을 판매하는 활동을 하지는 않는다. 통상적인 경우 모집인을 하다가 지점장으로, 지점장을 하다가 센터장으로 직책이 변경된다.

앞서 본 바와 같이 원고와 참가인은 2011. 8. 5. 이 사건 모집인 계약을 체결하였는데, 그 당시 작성된 계약서에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있었다(아래에서 갑은 원고를, 을은 참가인을 가리킨다).

앞서 본 바와 같이 참가인은 2011. 11. 1. 지점장으로 직책이 변경되었고, 2012. 12. 1. 센터장으로 직책이 변경되었는데, 이러한 직책 변경의 과정에서 별도로 지점장 또는 센터장 계약이 체결되거나 위에서 본 계약서 외에 다른 계약서가 작성된 바는 없다.

센터장은 센터의 사업 전략과 목표를 수립하고 관리하는 일, 소속된 모집인 ·지점장을 대상으로 조회와 교육을 실시하고 그들의 영업 활동(상조 상품 판매, 모집인 채용 등)을 독려하는 일, 센터의 신입 모집원 채용에 관한 일, 산하 조직을 방문하고 지원하는 일 등을 주된 업무로 한다. 신입 모집원의 채용과 관련하여, 센터장은 자신의센터에 소속될 모집인의 채용 공고를 인터넷 구직 사이트 등에 직접 게시하고 모집인지원자들에 대한 채용 설명회와 면접을 직접 실시하여 채용 대상자를 선발하며, 이와 같이 선발된 채용 대상자를 대상으로 원고가 모집인 계약을 체결한다.

센터장은 위와 같은 업무를 수행하는 대가로 원고로부터 수당을 지급받는데, 그 수당은 센터웃돈수당(2013년까지는 조직비례수당이었다), 성과수당, 신입관리수당(2013년까지는 신입정착수당이었다), 지점관리수당, 조직배출수당으로 이루어져 있다.센터웃돈수당은 센터의 판매 실적에 따른 수당으로 센터에서 판매한 상품 금액의 1%를 12개월로 분할하여 지급하는 것이고(조직비례수당도 유사한 방식으로 지급되었다), 성과수당도 센터의 판매 실적에 따른 수당으로 그 판매 실적을 월 1~49건, 50~99건,100~149건, 150건 이상의 네 구간으로 나누어 각 구간마다 차등적으로 일정 금액을 지급하는 것이며, 센터의 월 판매 실적이 한 건도 없는 경우에는 성과수당이 지급되지 않는다. 신입관리수당은 센터에 신입 모집인이 채용되었을 때 3개월에 걸쳐 일정 금액을 지급하는 것이고(신입정착수당도 동일하다), 지점관리수당은 센터에 속한 지점들의 판매 실적에 따른 수당으로 그 신규 판매 실적을 월 10~29건, 30~49건, 50건 이상의 세 구간으로 나누어 각 구간별로 일정 금액을 책정한 다음 그 구간에 해당하는 지점수를 곱하여 산출된 금액을 지급하는 것이다. 그리고 조직배출수당은 센터장이 직접 채용한 사람이 다른 센터의 장이 된 경우 양 센터를 모자 관계로 인정하여 자(子)센터의 판매 실적에 따라 모(母)센터에 지급하는 수당으로 자센터가 개설된 후 3개월 동안자센터에서 판매한 상품 금액에 일정 비율을 곱한 금액을 모센터에 지급하는 것이다. 위와 같은 수당 외에 센터장에게는 센터운영비도 지급되는데, 센터운영비 역시 센터의 가동 인원수와 평균 인당 생산성(센터의 월 판매 실적을 가동 인원수로 나눈 수치)에 따라 차등적으로 지급된다. 그 밖에 영업 활성화를 목적으로 별도의 인센티브를 시행하는 제도가 있으나, 이러한 인센티브는 고정적이지 않으며 원고의 영업 정책에 따라 수시로 변동된다.

참가인은 앞서 본 바와 같이 2012. 12. 1.부터 인천센터의 센터장으로 일하는 동안 원고가 마련한 사무실에서 일을 하였고, 그 사무실에 필요한 비품이나 소모품은 원고가 제공해 주었으며, 센터의 모집인 · 지점장이 상조 상품 판매 활동을 할 때 사용하는 판촉물(전단지, 볼펜, 물휴지 등)도 원고가 제공해 주었다. 참가인은 센터장으로 일하는 동안 통상적으로 오전 9시경에 출근해서 오후 6시경에 퇴근하였는데, 출 · 퇴근을 원고에게 따로 보고하지는 않았고, 이에 따라 간혹 출근하지 않거나 오후 6시 전에 퇴근하는 경우도 있었으며, 이러한 경우 원고에게 별도로 보고를 하거나 휴가 · 조퇴승인을 받지는 않았다.

참가인은 인천센터의 센터장으로 일하는 동안 원고가 주최하는 매월 초순경의 '월례회의'와 매월 하순경의 '센터장 전략회의'에 참석하였다. 이들 회의에서는 각 센터별로 이전 한 달 동안의 상조 상품 판매 실적, 모집인 채용 실적, 가동 인원 현황 등이 보고되었고, 앞으로 있을 한 달 동안의 상조 상품 판매 목표, 모집인 채용 목표 등이 제시되었다. 특히 센터장 전략회의에서는 각 센터별로 '센터 월 마감 목표'와 그 '목표 달성을 위한 구체적 실행 방안'이 수치와 함께 제시되었는데, 이러한 목표와 방안 및 수치는 각 센터장이 작성하여 제출한 자료를 바탕으로 한 것이었다. 그리고 원고는 센터장 전략회의를 할 때마다 각 센터장에게 소속 모집인 · 지점장 가운데 지점장 또는 센터장으로 승진하거나 모집인으로 강등되어야 할 사람을 기재하여 제출하도록 하였다.

원고는 종종 모집인, 지점장, 센터장을 대상으로 하여 교육을 실시하거나 사업설명회를 개최하였는데, 그럴 경우 각 센터장에게 교육 ·사업설명회에 참석할 인원을 파악하여 보고해 달라는 요청을 하기도 하였고, 그러한 요청이 있는 경우 각 센터장은 이를 조사하여 원고에게 보고하였다. 한편 원고의 영업부문장은 1~2개월에 한 번씩 각센터를 방문하여 센터장이 참석한 가운데 교육을 하거나 영업 활동을 독려하였으며, 각 센터장은 원고에게 소속 지점별 출근 현황을 제출하기도 하였다.

참가인은 원고의 모집인, 지점장, 센터장으로 일하는 동안 채용, 징계, 정년 및 각종 근로조건 등에 관하여 원고의 취업규칙을 적용받지 않았고, 고용보험 등 이른바 4대 보험의 적용도 받지 않았으며, 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하였다. 또한 원고는 참가인에게 업무 수행 과정에서 사용할 수 있는 원고 명의의 법인카드를 제공하지 않았다.

판단

참가인이 원고의 인천센터에서 센터장으로 일하는 동안 원고가 참가인에게 한 것은 결국 인천센터의 상조 상품 판매 실적과 모집인 채용 실적을 높이라는 추상적인 지시에 그쳤던 것으로 보인다. 피고는 원고가 참가인에게 구체적이고 개별적인 지시를 했다고 하나, ① 원고는 단지 매월 열리는 월례회의, 센터장 전략회의에서 참가인에게 인천센터의 실적 · 현황과 판매 · 채용 목표를 제시함에 그쳤던 것으로 보이고, 그러한 목표마저도 원고가 설정한 목표가 아니라 참가인이 써 낸 자료를 바탕으로 한 것, 즉 참가인이 직접 설정한 목표로 보일 뿐만 아니라, 원고는 참가인이 이러한 목표를 달성하지 못하더라도 별다른 조치를 취하지 않았던 것으로 보이는 점, ② 원고가 모집인, 지점장, 센터장을 대상으로 실시하였다는 교육이나 사업설명회 역시 업무적인 지시를 하는 자리가 아니라 원고의 사업과 상품에 대한 소개를 하거나 리더십, 영업 관리, 말하는 기법, 강의하는 기법 등 모집인, 지점장, 센터장의 업무에 필요한 내용을 가르쳐주고 그러한 능력을 향상시켜 주기 위한 자리로 보일 뿐만 아니라, 원고는 모집인 등이 이러한 교육 등에 참여하지 않더라도 별다른 제재를 하지 않았던 것으로 보이는 점, ③ 원고의 영업부문장이 1~2개월에 한 번씩 인천센터를 방문하여 교육이나 영업활동 독려를 한 것이 업무에 관한 구체적인 지시라고 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 원고가 참가인에게 구체적이고 개별적인 지시를 하였다고 보기는 어렵다. 그렇다면 참가인이 자신의 업무를 수행하는 과정에서 원고로부터 상당한 지휘 · 감독을 받았다고 인정하기는 어렵다.

참가인은 스스로도 자신에게 원고의 취업규칙이 적용되지 않아 원고와 계약이 유지되는 한 정년 없이 계속 일할 수 있다고 생각하는 등 자신이 근로자임을 전제로 취업규칙의 적용을 받아야 한다는 인식을 전혀 하지 않고 있었고, 실제로 참가인에게 원고의 취업규칙이 적용되지도 않았다. 참가인은 단지 이 사건 모집인 계약 및 이에 근거하여 원고가 작성한 수당 규정(위 계약 제6조 참조) 등의 적용을 받아 원고와의 관계를 유지하였을 뿐이다.

비록 참가인이 센터장으로 재직하는 동안 원고가 마련한 사무실에서 일하였고 통상 오전 9시경에 출근하여 오후 6시경에 퇴근하기는 하였지만, 원고는 참가인의 출 · 퇴근을 관리하지 않았던 것으로 보이고, 참가인 역시 출근을 하지 않거나 조퇴를 하는 경우 원고로부터 아무런 간섭을 받지 않고 자유롭게 결근이나 조퇴를 하였던 것으로 보인다. 한편 참가인을 비롯한 각 센터장이 원고에게 소속 지점별 출근 현황을 제출하기도 하였으나, 그것은 원고의 근태 관리를 위해서가 아니라 모집인, 지점장에게 지급되는 미팅수당(센터나 지점에 매월 일정 일수 이상 출근한 경우 지급하는 수당)을 산정하기 위해서였던 것으로 보인다. 따라서 원고가 참가인의 근무 시간을 지정하고 참가인이 이에 구속을 받았다고 인정하기도 어렵다.

참가인은 원고로부터 고정적인 급여를 받은 것이 아니라 자신이 센터장으로 있는 인천센터의 상조 상품 판매 실적과 모집인 채용 실적 등과 직접적으로 연동되어 산출되는 '수당'만을 지급받았다. 즉 참가인이 받은 센터웃돈수당(조직비례수당), 성과 수당, 신입관리수당(신입정착수당), 지점관리수당, 조직배출수당, 센터운영비 등은 오로지 판매 실적 · 채용 실적 등 성과와만 직결되어 그 성과에 비례하여 정해지는 급부이며, 이에 따라 참가인의 성과가 전혀 없는 경우, 즉 인천센터의 상조 상품 판매 실적과 모집인 채용 실적이 전혀 없는 경우에는 원고로부터 아무런 급부를 받지 못할 수도 있다. 그리고 판매 실적과 채용 실적이 없거나 저조하여 참가인이 수당이나 센터운영비 등을 전혀 또는 거의 지급받지 못하는 경우에도 참가인은 센터장으로서의 활동과 관련하여 직접 지출한 비용이 있다면 이를 스스로 부담해야 하고 원고로부터 이를 보전받을 수 없다. 그렇다면 참가인은 노무의 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있었다고 봄이 타당하고, 참가인이 받는 보수는 근로의 대상(對償)이 아니라 이윤 창출의 대상(對償)이며 참가인에게는 기본급이나 고정급도 정해져 있지 않았다고 봄이 타당하다.

참가인은 센터장으로 재직하는 동안 근로소득세의 원천징수를 당하지 않았을 뿐 아니라 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서의 지위를 인정받지도 못하였다. 그 밖에 원고와 참가인 간의 관계의 바탕을 이루는 이 사건 모집인 계약에서는 참가인을 '자유직업소득자'로서 명기하고 있고, 계약의 해지 사유 역시 일반적인 근로 계약관계에서의 해고 또는 해지 사유와는 다르게 영업 활동과 직접적으로 관련 있는 사유들만으로 한정하여 규정하고 있다.

계약 기간이 만료하였다는 주장에 대한 판단

근로자와 사용자가 기간을 정한 근로계약서를 작성한 경우에도 그 근로계약서의 내용과 근로 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 동종의 근로 계약 체결 방식에 관한 관행, 근로자 보호 법규 등을 종합적으로 고려하여 그 기간의 정함이 단지 형식에 불과하다는 사정이 인정될 때에는 근로계약서의 문언과 관계없이 사실상 기간의 정함이 없는 근로 계약을 맺었다고 볼 것이나, 위와 같은 사정이 인정되지 않는 경우에는 처분문서인 근로계약서의 문언에 따라 근로자와 사용자 사이에는 기간의 정함이 있는 근로 계약이 맺어진 것이라고 봄이 원칙이다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다17035 판결 참조).

원고와 참가인이 2014. 12. 30. 이 사건 모집인 계약과 유사한 내용의 이 사건 계약서를 작성하면서, 그 계약서에 계약 기간은 2015. 3. 31.까지이되 계약 만료 15일 전까지 서면에 의한 별도의 의사표시가 없는 경우 1년간 자동으로 연장된다는 내용을 기재하였고, 원고가 위 계약 기간 만료일로부터 15일 이전인 2015. 1. 20. 참가인에게 참가인과의 계약을 해지한다고 통보하였음은 앞에서 살펴본 바와 같다. 그리고 이러한 해지 통보는 적어도 위 계약서 문언에 따른 자동 연장을 거부하는 별도의 의사표시로 볼 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 원고와 참가인 사이의 계약은 2015. 3. 31이 지남과 동시에 종료하였다고 봄이 타당하다.

이에 대하여 피고는, 원고가 책임이행적립금 제도의 신설을 이유로 형식적으로 이 사건 계약서를 작성하는 것이라 하여 참가인이 서명을 하였고, 이를 작성할 당시 참가인은 센터장으로서 모집인 업무를 할 수 없는데도 모집인으로서 상품 판매를 본 업무로 한다는 내용이 있으므로, 이 사건 계약서에서 정한 기간은 형식에 불과하다고 주장한다. 살피건대 갑 제3, 4호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 계약서에는 이 사건 모집인 계약에는 없었던 '책임이행적립금(R.D.S)' 조항이 포함되어 있고, 참가인이 모집인의 업무, 즉 원고의 상품을 판매하는 업무를 한다는 내용이 포함되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 그리고 이 사건 계약서 작성 당시 참가인은 센터장이었는데, 센터장은 원고의 상품을 판매하는 활동을 하지 않음은 앞에서 살펴본 바와 같다. 그러나 ① 책임이행적립금 제도의 신설을 이유로 이 사건 계약서를 형식적으로 작성하였다는 사실을 뒷받침할 수 있는 아무런 증거가 없을 뿐 아니라, 피고의 주장을 뒤집어 보면 원고는 책임이행적립금 제도의 신설에 맞추어서 참가인에게도 그 제도가 적용되도록 하기 위해 참가인과 이 사건 계약서를 다시 작성하였다는 취지로 이해되는바, 그렇다면 오히려 이 사건 계약서는 형식적으로 작성된 것이 아니라 실제로 효력을 발하기 위해서 작성된 것이라고 봄이 더 타당한 점, ② 원고와 참가인은 이 사건 모집인 계약을 체결한 이후에 참가인이 지점장, 센터장으로 직책이 변경되었는데도 별도로 지점장 또는 센터장 계약을 체결하거나 그러한 계약서를 따로 작성하지 않았음은 앞서 살펴본 바와 같은바, 그렇다면 원고와 참가인은 지점장 또는 센터장에 특유한 부분을 제외한 나머지 공통된 부분에 관해서는 기존에 체결된 이 사건 모집인 계약의 효력을 계속 유지할 의사를 가지고 있었다고 볼 여지가 있으므로, 단순히 이 사건 계약서에 모집인의 업무에 관한 내용이 기재되어 있다는 사정만으로 그 계약서가 형식적으로 작성되었다고 단정하기는 어려운 점, ③ 원고와 참가인이 최초로 체결한 계약이자 양자간의 관계의 바탕이 되는 이 사건 모집인 계약에도 이 사건 계약서와 마찬가지로 계약기간을 익년 3월 31일까지로 하고 계약 만료 15일 전까지 서면에 의한 별도의 의사표시가 없으면 동일한 조건으로 1년씩 자동으로 연장된다는 내용이 포함되어 있었고, 그 이후 이 사건 계약서 작성 이전까지 별도의 계약서 작성이 없었음은 앞서 본 바와 같은바, 그렇다면 이 사건 계약서 작성 이전에는 매년 3. 31.까지의 계약 기간을 전제로 위 자동 연장 조항에 따라 계약 기간이 연장되었던 상황으로 보이는데, 그에 따른 2014. 12. 30. 이 사건 계약서 작성 당시 별도의 계약서 없이 유지되던 종전 계약의 계약 기간은 2015. 3. 31.이라 할 것이어서, 이 사건 계약서에 따른 계약 기간인 2015. 3. 31.은 이 사건 계약서 작성 당시 유지되던 종전 계약의 계약 기간과 부합하게 작성한 것으로 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 위 인정 사실만으로는 이 사건 계약서에서 정한 기간이 형식에 불과하다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

결국 설령 견해를 달리하여 참가인을 원고의 근로자로 본다고 하더라도, 원고와 참가인 사이의 고용 관계는 이 사건 재심판정 당시에 이미 종료하였으므로, 참가인의 부당해고 구제 신청은 구제이익이 없어 각하되어야 한다. 따라서 이를 인용한 이 사건 재심판정은 위법하다.

소결론