서울행정법원 2016. 8. 12. 선고 2015구합83580 판결

다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6호증, 갑 제5호증의 1, 2, 을가 제1, 2호증, 을나 제3, 6, 7, 8, 15, 18호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

이 사건 사업장 소속 근로자 22명이 2015. 5. 1.부터 2015. 7. 30.까지 사이에 이 사건 지부에서 탈퇴하였다. 기간별 조합원 수의 변동 현황은 아래 표 기재와 같다.

다툼 없는 사실, 갑 제2, 4호증, 을가 3호증, 을나 제4, 14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉, 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서 영업의 일부만의 양도도 가능하고, 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계되는바, 여기서 영업의 동일성 여부는 일반 사회관념에 의하여 결정되어져야 할 사실인정의 문제이기는 하지만, 문제의 행위(양도계약관계)가 영업의 양도로 인정되느냐 안 되느냐는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이므로, 예컨대 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도는 되지 않는 반면에 그 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 것이다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000두8455 판결 등 참조). 또한 위와 같은 영업양도가 인정되려면 영업양도 당사자 사이의 명시적 또는 묵시적 계약이 있어야 한다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다102247 판결 참조).

종전 사업장을 운영하던 H과 원고들 사이에 영업양도계약이 성립되었는지 여부에 관하여 보건대, G광업소의 용역을 도급받아 수행하는 용역업체가 변경되는 경우 새로이 선정된 용역업체가 종전 용역업체에 고용되었던 근로자들 중 자진퇴사자, 정년퇴직자 등을 제외하고 그대로 고용하는 관행이 있고, 종전 사업장에 고용되어 이 사건 용역 업무를 수행하던 이 사건 근로자들 역시 새로이 선정된 원고들을 위하여 이 사건 용역 업무를 그대로 수행한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을나 제18호증의 기재에 의하면 종전 사업장을 운영하던 H이 원고들에게 이 사건 근로자들의 명부를 교부한 사실이 인정된다.

그러나 다른 한편, 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 H과 원고들 사이에 영업양도계약이 성립되었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 원고들이 종전 사업장의 영업을 양수하였다거나 근로관계를 승계하였다고 볼 수 없고, 원고들은 이 사건 용역 업무의 개시와 동시에 종전 사업장에서 퇴사한 이 사건 근로자들과 새롭게 근로계약을 체결하였다고 할 것이므로, 종전 사업장과 이 사건 지부 사이에 체결된 이 사건 단체협약의 효력이 원고들과 이 사건 근로자들 사이에 새롭게 형성된 근로관계에 미칠 수는 없다고 할 것이다.

이 사건 근로자들 중 참가인들을 포함한 31명이 종전 사업장에 고용되어 있을 당시 이 사건 노조 소속 조합원이었던 사실, 이 사건 용역을 수행할 업체가 H에서 원고들로 변경되면서 이 사건 근로자들과 H의 근로관계는 종료되었고, 원고들과 이 사건 근로자들이 새로이 근로계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 노조는 기업별 노동조합이 아니라 공공부문에 종사하는 근로자들을 대상으로 전국을 단위로 하여 설립된 산업별 또는 직종별 노동조합에 해당하는바, 일정한 사용자에의 종속관계를 조합원의 자격요건으로 하는 기업별 노동조합의 경우와는 달리 산업별·직종별·지역별 노동조합 등의 경우에는 원래부터 일정한 사용자에의 종속관계를 조합원의 자격요건으로 하는 것이 아니므로, 이 사건 근로자들과 종전 사업장을 운영하던 H 사이의 근로관계가 종료되었다고 하여도, 같은 업종에서 여전히 계속하여 근로할 의사가 있었던 위 31명의 근로자들은 산업별 또는 직종별 노동조합인 이 사건 노조의 조합원 지위를 유지하였다고 할 것이고, 원고들이 이 사건 근로자들과 새로이 근로계약을 체결하였을 때 이 사건 근로자들 중 31명의 근로자들이 조합원으로 소속된 이 사건 노조는 이 사건 사업장의 노동조합에 해당한다고 보아야 한다.

근로기준법 제94조 제1항에 의하면 사용자는 취업규칙의 작성 또는 변경에 관하여 해당 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 의견을 들어야 한다.

이 사건 노조는 이 사건 사업장의 노동조합에 해당하고, 원고들이 이 사건 취업규칙을 작성한 후 이를 중부지방고용노동청 태백지청에 신고한 2015. 6. 8.경까지 이 사건 노조에 소속된 이 사건 사업장 소속 근로자 수가 적어도 23명 이상이었는데, 원고들은 이 사건 취업규칙의 작성에 관하여 개별적으로 근로자 21명의 의견을 들었음은 앞서 본 바와 같은바, 원고들로서는 이 사건 사업장 소속 이 사건 근로자들 32명의 과반수로 조직된 이 사건 노조의 의견을 들었어야 할 것인데, 그러지 아니하고 위 근로자 21명의 개별적인 의견만을 들어 근로기준법 제94조 제1항이 정하는 의견청취의무를 위반하였다.

그러나 근로기준법 제94조 제1항은 근로자의 의견을 존중하여 취업규칙의 작성 또는 변경에 이를 반영시키기 위한 것으로서 그 의견청취절차규정 자체는 훈시규정에 불과하고 효력규정이 아니므로 이를 거치지 않았다고 하여 그 취업규칙이 무효로 되지는 않는바(대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카4277 판결, 1999. 6. 22. 선고 98두6647 판결 등 참조), 원고들이 이 사건 취업규칙의 작성에 관하여 근로기준법 제94조 제1항이 정하는 의견청취절차를 제대로 준수하지 못하였다고 하더라도 이를 이유로 근로기준법 제114조 제1호가 정하는 형벌의 제재를 받을 수 있음은 별론으로 하고 그로 인하여 이 사건 취업규칙이 무효로 된다고 볼 수는 없다.

이에 대하여 참가인들은 이 사건 취업규칙으로 정년 규정을 신설하는 것은 취업규칙의 불이익 변경에 해당하므로 근로기준법 제94조 제1항 단서 규정에 따라 근로자의 집단적 동의를 받아야 하는데, 원고들은 개별적으로 근로자 21명의 의견을 들었을 뿐 근로자의 집단적 동의를 받지 아니하였으므로 이 사건 취업규칙은 무효라고 주장하나, 원고들은 이 사건 사업장의 운영을 개시한 후 최초로 이 사건 취업규칙을 작성하였을 뿐 기존의 취업규칙을 변경한 것이 아니므로(근로기준법 제94조 제1항은 본문에서 취업규칙의 '작성' 및 '변경'에 관한 의견청취절차를 규정하고, 단서에서 취업규칙의 불리한 '변경'에 관한 근로자의 집단적 동의절차를 규정하여 취업규칙의 '작성'과 '변경'을 명시적으로 구분하고 있고, 기존의 취업규칙에서 새로운 조항을 신설하는 것이 취업규칙의 작성이 아닌 취업규칙의 변경에 해당함은 물론이다), 이와 다른 전제에 선 참가인들의 위 주장은 이유 없다.

J생인 참가인 D과 K생인 참가인 E은 2015년 전반기 중에 만 63세에 도달하므로, 유효한 이 사건 취업규칙의 정년 규정에 따라 2015년 전반기의 말일인 2015. 6. 30. 위 참가인들의 정년이 도래하여 원고들과 위 참가인들 사이의 근로관계는 당연히 종료한다고 할 것이고, 이 사건 정년퇴직통보는 이를 확인하는 의미로 이루어진 관념의 통지에 불과하므로 부당해고에 해당하지 아니한다.

또한 이 사건 정년퇴직통보가 유효한 이 사건 취업규칙에 따른 것으로서 정당한 이상 노조법 제81조 제1호가 정하는 불이익취급의 부당노동행위 또는 노조법 제81조 제4호가 정하는 지배·개입의 부당노동행위에 해당한다고 볼 수도 없다.

그러므로 이와 달리 이 사건 정년퇴직통보가 부당해고 및 부당노동행위에 해당한다고 본 이 사건 재심판정 중 원고들과 참가인 D, E에 대한 부분은 위법하므로 취소되어야 한다.

이 사건 해고 당시 이 사건 사업장에 이 사건 노조가 존재하였음은 앞서 본 바와 같은바, 이와 달리 이 사건 사업장에 노동조합이 존재하지 아니하여 이 사건 해고가 노동조합의 존재를 전제로 하는 부당노동행위에 해당할 수 없다는 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

그렇다면 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용철(재판장) 황지원 김남균

서울행정법원

판결

사건

2015구합83580

판결선고

2016. 8. 12.

각주1) 관계 법령

각주2) ■근로기준법 제23조(해고 등의 제한)

각주3) 제94조(규칙의 작성, 변경 절차)

각주4) ■노동조합 및 노동관계조정법

각주5) 제81조(부당노동행위)

각주6) 사용자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위(이하 "부당노동행위"라 한다)를 할 수 없다.

각주7) 1. 근로자가 노동조합에 가입 또는 가입하려고 하였거나 노동조합을 조직하려고 하였거나 기타 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 그 근로자를 해고하거나 그 근로자에게 불이익을 주는 행위

각주8) 4. 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위와 노동조합의 전임자에게 급여를 지원하거나 노동조합의 운영비를 원조하는 행위. 다만, 근로자가 근로시간 중에 제24조 제4항에 따른 활동을 하는 것을 사용자가 허용함은 무방하며, 또한 근로자의 후생자금 또는 경제상의 불행 기타 재액의 방지와 구제등을 위한 기금의 기부와 최소한의 규모의 노동조합 사무소의 제공은 예외로 한다. 끝.