서울행정법원 2018. 10. 10. 선고 2017구단32572 판결

원고의 주장

관계법령

판단

관련법리

출입국관리법에서 정한 체류자격 변경허가는 외국인에게 당초의 체류자격과 다른 체류자격을 부여하는 설권적 처분으로서 허가권자는 신청인이 관계 법령에서 정한 요건을 충족하였더라도, 신청인의 적격성, 체류기간 연장 목적, 공익상의 영향 등을 참작하여 허가 여부를 결정할 수 있는 폭넓은 재량을 가지므로, 재량을 행사할 때 판단의 기초가 된 사실인정에 중대한 오류가 있다거나 비례·평등의 원칙을 위반하거나 사회통념상 현저하게 타당성을 잃는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 재량권의 일탈·남용으로 위법하다고 볼 수 있을 뿐이다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2015두48846 판결 취지 참조).

그리고 재량에 의한 행정처분이 그 재량권의 한계를 벗어난 것이어서 위법하다는 점은 그 행정처분의 효력을 다투는 자가 이를 주장·증명하여야 하고 처분청이 그 재량권 행사가 정당한 것이었다는 점까지 주장·증명할 필요는 없는 것이 원칙이고(대법원 1987. 12. 8. 선고 87누861 판결, 대법원 2018. 6. 15. 선고 2016두57564 판결 등 참조), 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 원칙적으로 행정처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실 상태를 기준으로 하여 판단한다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2016두64371 판결 등 참조).

한편, 대한민국에 체류하는 외국인이 체류자격과 다른 체류자격에 해당하는 활동을 하려면 체류자격 변경허가를 받아야 하고(법 제24조 제1항), 구직(D-10) 체류자격은 교수(E-1)부터 특정활동(E-7)까지의 체류자격에 해당하는 분야에 취업하기 위하여 연수나 구직활동 등을 하려는 사람으로서 법무부장관이 인정하는 사람에 대하여 허가할 수 있다{시행령 제12조 및 [별표1] 제18의2호 가목}. 그리고 대한민국에 조리사로 근무하는 외국인이 그의 근무처를 변경하거나 추가하려면 반드시 사전에 법무부장관의 허가를 받아야 하고, 근무처를 법무부장관의 사전 허가 없이 임의로 변경하거나 추가한 뒤 이를 신고하는 것은 허용되지 아니한다(법 제21조 제1항, 시행령 제26조의2 제1항, 출입국관리법시행령 제26조의2제1항에 따라 신고만으로 근무처 변경·추가를 할 수 있는 외국인의 요건 고시(법무부고시 제2011-510호) 참조}. 또한 법무부 내규인 '체류외국인 관리지침'은, 특정활동(E-7) 체류자격을 가진 외국인 중 조리사와 같이 근무처의 변경·추가신고가 제한되는 직종에 근무하는 외국인의 경우에 대하여는 별도의 규정을 두어 원칙적으로 구직으로 체류자격을 변경할 수 없고, 휴·폐업 등 정당한 사유가 있는 경우에 한하여 구직 체류자격 변경을 허용할 수 있다고 규정한다.

위 가), 나)에서 본 법리와 다)에서 본 관계법령의 내용 등에 비추어 보면, 특정활동 체류자격으로 대한민국에 체류하면서 조리사로 근무하는 외국인이 고용주의 임금 체불을 이유로 구직으로 체류자격을 변경하기 위해서는, 임금체불 등의 사유로 인하여 고용주와의 신뢰관계가 더 이상 근로관계를 유지할 수 없을 만큼(임금 체불을 이유로 근로계약을 사법(私法)상 일단 적법하게 해지하였다면 근로관계를 다시 회복하는 것을 기대할 수 없을 만큼) 파탄에 이르렀다고 인정할 수 있어야 하고, 그와 같이 신뢰관계가 파탄에 이르렀다는 점은 원칙적으로 구직 체류자격 변경허가 신청인이 이를 주장·증명하여야 하며, 그 신뢰관계 파탄 여부를 판단하는 시점은 구직 체류자격 변경허가 여부 결정 당시가 기준이 되어야 한다고 볼 것이다.

인정사실

원고와 고용주가 원고의 근무 개시일 무렵 국어와 중국어로 작성한 고용계약서에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있다('갑'은 고용주를, '을'은 원고를 의미하고, 밑줄은 강조를 위해 부기한 것이다. 이하에서 위 계약서 제2조 제3항 제2문의 합의를 '기숙사 보증금 예치 합의'라 한다.)

고용주는 기숙사 보증금 예치 합의에 따라 2016년 4월부터 같은 해 6월까지 3개월간 매월 원고에게 지급할 급여 중 1,000,000원씩 합계 3,000,000원(= 1,000,000원 × 3개월)을 기숙사 보증금으로 예치하였다(원고의 월 급여 1,500,000원의 70%에 상당하는 1,050,000원 중 1,000,000원만을 예치하였다).

진정 사건에서 고용주가 원고에게 반환하여야 할 금액으로 확인된 금액은 총 3,780,000원이고, 구체적인 항목은 아래 표와 같다. 그 중 순번 4번 미지급 시간외수당 192,680원은 원고의 근무 중단 이전에 이미 이행기가 도래하였으나, 순번 2번 최종 임금 507,320원과 순번 3번 미지급 연차수당 80,000원은 원고의 근무 중단(근로계약 해지)에 따라 비로소 이행기가 도래하였다(순번 1번 기숙사 보증금 명목 예치금 3,000,000원에 관하여는 아래에서 따로 검토한다).

고용주는 2016. 11. 23.경 원고에게 3,780,000원을 지급하였고, 원고는 2016. 11. 23. 진정을 취하하였다.

판단

원고의 근무 중단 당시 기숙사 보증금 예치 합의에 따른 3,000,000원 부분은 아직 이행기가 도래하지 아니하여 고용주가 이를 체불하고 있었다고 보기 어렵다.

기숙사 보증금 예치 합의를 무효로 보더라도 그에 따른 체불이 원고와 고용주 사이의 신뢰관계를 결정적으로 깨뜨린다고 보기 어렵다.

그 밖의 사정들

서울고등법원 2017. 3. 16. 선고 2016누56396 판결에 관하여