서울행정법원 2018. 8. 24. 선고 2017구합83911 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 을가 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

별지 관계 법령 등 기재와 같다.

참가인의 취업규칙 제55조 제4호는 '직원에게 특별한 사유가 있어 휴직시킬 필요가 있는 경우 휴직을 명할 수 있다'고 규정하고, 제57조 제1호는 '명령휴직의 휴직기간은 1개월 이상 6개월 이내로 한다'고 규정하고 있다. 참가인의 인사규정 제19조는 '기타 회사가 필요하다고 인정한 경우 등에는 직원에게 대기발령을 명할 수 있다'고 규정하고, 제20조는 '대기발령자에게는 기본급의 2/3만을 지급하고, 상여금을 지급하지 아니한다'고 규정하고 있다.

앞서 인정한 사실과 위 각 규정 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 참가인이 원고들에게 1개월 이상 6개월 이내로 기간을 정하지 않고 무기한 대기발령을 명한 점, ② 참가인이 대기발령기간 원고들에게 기본급의 2/3만을 지급하고 상여금을 지급하지 아니한 점, ③ 이 사건 각 대기발령서에 '명령휴직'이 아닌 '자택대기'라고 명시적으로 기재되어 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 각 대기발령은 참가인의 취업규칙 제55조 제4호에 규정되어 있는 명령휴직이 아닌 참가인의 인사규정 제19조에 규정되어 있는 대기발령이라고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 각 대기발령이 명령휴직에 해당한다는 원고들의 주장은 이유 없다.

대기발령은 근로자가 현재의 직위 또는 직무를 장래에 계속 담당하게 되면 업무상 장애 등이 예상되는 경우에 이를 예방하기 위하여 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치를 의미한다. 이는 근로자의 과거 비위행위에 대하여 기업질서 유지를 목적으로 행하여지는 징벌적 제재로서의 징계와는 성질이 다르다(대법원 1996. 10. 29. 선고 95누15926 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다86246 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실과 참가인의 취업규칙 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 징계는 근로자의 과거 비위행위에 대하여 징벌적 제재로서 이루어지는 것인데 징계의 대상이 되는 원고들의 과거 비위행위 자체가 존재하지 않는 점, ② 참가인의 취업규칙 제77조는 '징계결정은 인사위원회에서 한다'고 규정하고 있는데 원고들에 대한 징계결정을 위한 인사위원회가 개최되지도 않은 점, ③ 참가인의 취업규칙 제75조 제2호는 '정직의 경우 기본급의 1/3을 지급한다'고 규정하고 있는데 참가인은 대기발령기간 원고들에게 기본급의 1/3이 아닌 2/3를 지급한 점, ④ 참가인의 취업규칙 제75조는 징계의 종류를 '파면, 정직, 감봉, 견책, 경고'로 한정하여 규정하고 있는데 이 사건 각 대기발령은 위 각 징계의 종류 어디에도 해당하지 않는 점 등을 종합하면, 이 사건 각 대기발령은 징계처분이 아닌 참가인의 인사규정 제19조에 규정되어 있는 대기발령이라고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 각 대기발령이 징계처분에 해당한다는 원고들의 주장도 이유 없다.

결국 이 사건 각 대기발령이 명령휴직이나 징계처분에 해당함을 전제로 한 원고들의 제1 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

참가인의 규정 어디에도 근로자가 참가인의 인사규정 제19조에 규정되어 있는 대기발령을 받을 경우 승진·승급에 제한이 가해진다는 조항은 존재하지 아니한다. 인사평가자가 대기발령을 받은 전력이 있는 자들에 대한 편견이나 악감정을 가져 그들에게 불리한 인사평가를 할 가능성이 있다는 것과 같이 대기발령과 직접적인 연관성이 없는 가정적이고 추상적인 불이익만으로는 대기발령에 대한 구제이익을 인정할 수 없다. 따라서 이 사건 각 대기발령으로 승진·승급에 제한이 가해진다는 원고들의 주장은 주장 자체로 이유 없다.

근로기준법 제28조, 제23조 제1항은 '사용자가 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌을 할 경우 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있다'고 규정하고 있다. 임금의 미지급은 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌과 같이 근로계약의 내용이나 근로자의 근로계약상 지위를 일방적으로 변경하는 불이익 처분이 아닌 근로계약상의 임금지급의무 불이행에 불과하므로 구제신청의 대상이 되는 사용자의 처분에 해당하지 않고, 달리 근로자가 임금 미지급을 이유로 노동위원회에 구제를 신청할 수 있도록 규정한 근거조항은 존재하지 않는다.

근로자가 부당대기발령 구제를 신청하여 대기발령의 효력을 다투던 중 사용자가 대기발령을 해소하고 인사발령을 하였다면 근로자가 구제를 구하는 사항이 인사발령에 의하여 실현됨으로써 구제신청의 목적을 달성하게 된다. 이 경우 대기발령 기간 중에 지급받지 못한 임금의 지급 문제만이 남게 되는데, 이는 일반적인 임금 미지급의 경우와 다를 바가 없으므로 구제신청의 대상에 해당하지 않는다. 따라서 이와 반대되는 경우, 즉 근로자가 대기발령으로 근로를 제공하지 않고 있음에도 사용자가 근로자에게 정상적으로 근로하였더라면 받을 수 있는 임금 전액을 지급하였다가, 이후 근로자에게 지급된 임금의 전부 또는 일부의 반환을 구하는 이 사건과 같은 경우에도 기지급 임금의 부당이득반환 문제는 임금의 지급과 관련된 문제에 불과하므로 구제신청의 대상에 해당하지 않는다.

그러므로 근로자가 부당대기발령 구제를 신청하여 대기발령의 효력을 다투던 중 사용자가 대기발령을 해소하고 인사발령을 하였다면 근로자로서는 이미 지급받은 대기발령 중의 임금을 부당이득으로 반환하여야 하는 의무를 면하기 위한 필요가 있다고 하여도, 그러한 이익은 민사소송절차를 통하여 해결될 수 있어 더 이상 구제절차를 유지할 필요가 없게 되었으므로 구제이익은 소멸한다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 임금차액이 부당이득이 아님을 확인받을 필요가 구제이익에 해당하는 원고들의 주장도 주장 자체로 이유 없다.

[원고들이 들고 있는 대법원 1993. 9. 14. 선고 93누1268 판결은 '사용자가 노동위원회의 구제명령에 따라 근로자에게 임금 차액을 지급한 후 근로자가 자진퇴직을 한 경우, 구제명령이 취소되지 않으면 사용자가 민사소송절차를 통해서도 근로자로부터 임금 차액을 부당이득으로 반환받을 수 없으므로 사용자에게 여전히 구제명령의 취소를 구할 법률상 이익이 있다'는 취지의 판결로서 이 사건과는 사안을 달리하므로 원용하기에 적절하지 않다.]

결국 원고들의 제2 주장 역시 이유 없다.

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 각 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박성규(재판장) 이슬기 강지성