서울행정법원 2022. 7. 15. 선고 2021구합65729 판결

원고 A은 사단법인 J(이하 '이 사건 단체'라 한다)의 대표자이고, 원고들은 이 사건 단체의 회원인 사회복지법인의 대표자이자 각 사회복지법인이 설치·운영하는 장기요양기관인 노인요양시설의 시설장을 겸하고 있는 사람들(이하 '겸직자'라 한다)이다.

원고 A은 2019. 12. 18. 피고에게 다음과 같은 내용으로 겸직자의 연차유급휴가 및 퇴직금 적립에 관한 진정서를 제출하였다(이하 '이 사건 진정서'라 하고, 그에 기재된 내용을 '이 사건 신청'이라 한다).

1) 피고는 이 사건 신청을 차별행위에 대한 진정(사건번호 I, 이하 '이 사건 진정'이라 한다)과 인권침해에 대한 진정(사건번호 K, 이하 '인권침해 진정'이라 한다)으로 분리하여 별도의 사건번호를 붙인 후 차별시정총괄과, 인권침해조사과에서 각 조사를 진행하게 하였고, 조사 종료 후 이 사건 진정은 차별시정위원회에, 인권침해 진정은 침해구제제2위원회에 각 상정하였다.

피고는 2020. 11. 2. 다음과 같은 이유로 인권침해 진정이 국가인권위원회법 제39조 제1항 제2호의 '조사 결과 인권침해에 해당하지 아니하는 경우' 및 같은 법 제32조 제1항 제1호의 '진정의 내용이 위원회의 조사대상에 해당하지 아니하는 경우'에 각 해당한다고 판단하여 인권침해 진정을 기각 및 각하하는 결정을 하였고(이하 '종전 결정'이라 한다), 2020. 11. 3.경 종전 결정을 원고 A에게 통지하였다.

피고는 2021. 3. 2. 다음과 같은 이유로 이 사건 진정이 국가인권위원회법 제39조 제1항 제2호의 '조사 결과 차별행위에 해당하지 아니하는 경우'라고 판단하여 이 사건 진정을 기각하는 결정을 하였고(이하 '이 사건 결정'이라 한다), 2021. 3. 10.경 이 사건 결정을 원고 A이 대표자로 있는 이 사건 단체에 통지하였다.

피고는 이 사건 진정 중 연차유급휴가 관련 차별행위에 대한 조사·심의를 누락하였으므로 이 사건 결정에는 판단유탈의 위법이 있다.

겸직자는 실질적으로 근로자이므로, 겸직자와 노인요양시설 시설장은 본질적으로 동일하여 비교대상이 된다. 보건복지부는 연차유급휴가 및 퇴직금 적립과 관련하여 겸직자와 시설장을 합리적인 이유 없이 차별하여 겸직자에게 불이익한 조치를 하였다. 이는 헌법상 평등원칙에 반하는 차별취급이자 비례의 원칙에도 위배되므로, 이와 다른 전제에서 이 사건 진정을 기각한 이 사건 결정은 부당하다.

관련 법리

구체적 판단

앞서 본 바와 같이 이 사건 결정의 처분상대방은 이 사건 단체로 특정되어 있고, 이 사건 진정서에도 '진정인'이 이 사건 단체로 기재되어 있다. 그러나 ① 이 사건 진정서의 진정인 기재란 및 서명·날인란에는 이 사건 단체의 대표자로서 원고 A도 함께 명시되어 있고, '추가 확인 내용'란에는 '진정인 A'이라고 기재된 점, ② 피고는 종전 결정에는 처분상대방을 이 사건 단체가 아닌 '원고 A'으로 특정한 점, ③ 이 사건 진정은 겸직자를 퇴직금 적립 대상에서 제외한 참가행정청의 조치 등에 관한 시정을 요청하는 내용이고, 이 사건 결정은 겸직자의 지위에 관한 피고의 판단을 포함하고 있는바, 이는 겸직자인 원고 A의 권리와 직접적인 관련이 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 진정의 진정인 및 이 사건 결정의 처분상대방에 이 사건 단체 외에 그 대표자인 원고 A도 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 원고 A에게 이 사건 결정의 위법 여부를 다툴 원고적격이 인정된다고 봄이 타당하다.

원고 A을 제외한 나머지 원고들은 이 사건 단체의 회원인 사회복지법인의 대표자이자 각 사회복지법인이 설치·운영하는 노인요양시설의 시설장이고, 이 사건 진정서에 '진정인'이 아닌 '피해자 1 내지 7'로, 진정인과의 관계는 '이 사건 단체의 회원시설'로 각 기재되어 있다. 즉, 위 원고들이 대표자로 있는 각 사회복지법인은 이 사건 단체의 구성원에 해당하고, 위 원고들은 이 사건 단체에 소속된 법인의 겸직자라는 이유로 이 사건 진정서에 '피해자'로 기재된 것으로 보인다. 여기에 ① 인권침해 및 차별행위 조사구제규칙(국가인권위원회규칙 제105호, 이하 '이 사건 규칙'이라 한다)에서는 진정을 제기한 사람인 '진정인'과 인권침해 또는 차별행위를 받은 사람인 '피해자'를 구분하고 있는 점(제2조), ② 이 사건 규칙에서는 다수의 진정인이 동일한 피진정인을 대상으로 동일한 내용의 진정을 하는 경우 진정인은 대표자를 선정할 수 있고 피고가 대표자 선정을 권고할 수 있도록 하였는데(제12조 제3항), 원고들은 위와 같은 방식을 따르 지 않고 이 사건 단체를 진정인으로, 원고 A을 제외한 나머지 원고들을 피해자로 하여 이 사건 진정을 한 점, ③ 달리 위 원고들에게 국가인권위원회법 등 이 사건 결정의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 직접적·구체적인 이익이 존재한다고 볼 근거를 발견하기 어려운 점 등을 더하여 보면, 원고 A을 제외한 나머지 원고들에게 이 사건 결정의 처분상대방인 이 사건 단체 또는 이 사건 단체의 대표자인 원고 A과 별도로 이 사건 결정의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보기 어렵다. 따라서 위 원고들이 이 사건 소를 제기할 원고적격을 갖는다고 인정하기 어렵다.

이 사건 소 중 원고 A을 제외한 나머지 원고들의 소는 모두 부적법하다.

이 사건의 판단범위

판단유탈 주장에 관한 판단

기각사유 부존재 주장에 관한 판단

관련 법리

국가인권위원회법상 평등권 침해의 차별행위에는 '합리적인 이유 없이 사회적 신분 등을 이유로 고용(임금 및 임금 외의 금품 지급 등을 포함한다) 또는 재화 등의 공급 등과 관련하여 특정한 사람을 우대 · 배제 · 구별하거나 불리하게 대우하는 행위' 등이 포함된다(국가인권위원회법 제2조 제3호 가목, 나목).

근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받는지 여부, 업무 수행 과정에서 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2005두524 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다78466 판결 등 참조). 한편 회사나 법인의 이사 등 임원은 회사 등으로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로, 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받은 고용관계에 있는 것이 아니며, 따라서 일정한 보수를 받는 경우에도 이를 근로기준법 소정의 임금이라 할 수 없고, 회사 등의 규정에 의하여 이사 등 임원에게 퇴직금을 지급하는 경우도 그 퇴직금은 근로기준법 소정의 퇴직금이 아니라 재직 중의 직무집행에 대한 대가로 지급되는 직무집행에 대한 대가로 지급되는 보수의 일종에 불과하다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다61312 판결 대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결 등 참조). 반면, 회사나 법인의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두46899 판결 등 참조).

관련 규정 및 참가행정청의 지침

노인장기요양보험법에 따르면, 장기요양기관을 운영하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 장기요양에 필요한 시설 및 인력을 갖추어야 장기요양기관 지정을 받을 수 있고(제31조 제1항), 장기요양급여의 제공 기준 · 절차 · 방법 · 범위, 그 밖에 필요한 사항과 재가 및 시설 급여비용의 구체적인 산정방법 및 항목 등에 관하여 필요한 사항은 각 보건복지부령으로 정한다(제23조 제3항, 제39조 제3항). 그 위임에 따라 노인장기요양보험법 시행규칙 제23조 제2항 제2호는 시설급여를 제공하려는 자는 '노인복지법 시행규칙 [별표 4]에 따른 시설 및 인력' 요건을 갖추도록 정하고 있는데, 위 [별표 4]에서는 노인요양시설의 경우 사회복지사업법에 따른 사회복지사 자격증 소지자 또는 의료법 제2조에 따른 의료인의 자격기준을 갖춘 '시설의 장 1명'을 배치하도록 규정하고 있다. 또한 노인장기요양보험법 시행규칙 제32조는 급여비용의 구체적인 산정방법 및 항목을 정하되 세부적인 산정기준은 보건복지부장관이 정하여 고시하도록 위임하고 있다. 그 위임에 따른 '장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시(2021. 4. 15. 보건복지부고시 제2021-119호로 개정되기 전의 것, 이하 '이 사건 고시'라 한다)' 제6조 제4항 제2호에서는 '시설장은 상근하여야 하며 상근시간외에도 응급상황 등에 대처할 수 있도록 대비하여야 한다'고 정하고 있고, 사회복지사업법 제35조도 사회복지시설의 시설장에게 상근 의무를 부여하고 있다.

노인장기요양보험법 제38조 제6항은 장기요양기관은 지급받은 장기요양급여비용 중 보건복지부장관이 정하여 고시하는 비율에 따라 그 일부를 장기요양요원에 대한 인건비로 지출하여야 한다고 정하고 있고, 이 사건 고시 제11조의2에서는 급여유형별로 지급받은 장기요양급여비용 중 인건비로 지출하여야 하는 비율을 정하면서(제1항) 인건비에는 모든 장기요양요원에게 지급된 기본급여, 수당 등을 포함한 일체의 임금 등과 함께 퇴직적립금을 포함한다고 정하고 있다(제3항). 한편, 보건복지부에서 연도별로 발행하는 '노인보건복지사업안내' 책자에는 2019년부터 현재까지 시설운영비지원 중 종사자 인건비와 관련하여 "퇴직적립금: 월보수액의 1/12(다만, 계약의사 및 대표자 겸 시설장의 경우 제외)"라는 지침이 포함되어 있다(갑 제5호증 56쪽, 이하 '이 사건 지침'이라 한다). 이에 따라 시설장은 퇴직금 적립대상에 해당하여 시설장의 퇴직적립금은 장기요양기관이 지출하는 인건비로 인정되나, 겸직자는 퇴직금 적립대상에서 제외된다.

구체적 판단

근로기준법 제2조는 '근로자'란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람이고, '사용자'란 '사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자로 정의하고 있다. 겸직자는 사회복지법인의 대표자로서 대·내외적으로 그 법인을 대표하고, 사회복지법인이 설치·운영하는 노인복지시설의 운영을 포함한 사회복지법인의 사업계획, 예산·결산에 관한 사항 등 제반 사무를 총괄하며, 노인복지시설에 지급되는 급여비용 및 보조금 등에 관한 자금 집행에 관한 사항을 결정할 수 있다. 설령 노인장기요양보험법, 이 사건 고시 등 관련 법령 및 규정에서 장기요양기관인 노인복지시설의 예산 집행이나 시설종사자의 자격기준 및 배치기준 등 운영에 관한 구체적인 사항을 규정하고 있고, 노인복지시설이 보건복지부나 지방자치단체 등으로부터 운영에 관한 지도·감독을 받는다 하더라도, 이는 국민이 납부하는 보험료와 국고로 조성된 공적 재원을 바탕으로 하는 장기요양보험제도를 공정하고 효과적으로 운영하기 위한 제도적인 관리에 해당할 뿐, 급여비용을 지급하고 지도·감독 권한을 행사하는 국가나 지방자치단체 등을 사회복지법인·노인복지시설의 사업주나 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자라고 볼 수는 없다.

원고는 겸직자도 고용된 시설장과 마찬가지로 상근할 의무가 있어 근로시간에 차이가 없고, 이 사건 고시 제51조에 겸직자를 '직원'으로 표현하며, 사회복지시설의 '종사자' 개념에 겸직자도 포함된다고 주장하며 이를 겸직자의 근로자성을 인정할 근거로 들고 있다. 그러나 사회복지법인이 설치·운영하는 노인복지시설에 시설장을 별도로 고용하지 않고 사회복지법인의 대표자인 겸직자가 시설장을 겸하는 것을 선택함에 따라 시설장에게 부과되는 상근의무를 겸직자가 이행하게 되는 것에 불과하고, 이 사건 고시에서 사용되는 '직원' 및 사회복지사업법상 '종사자'는 장기요양기관 및 사회복지법인 등에서 관련 업무를 담당하는 사람을 통틀어 지칭하는 용어일 뿐, 근로기준법에서 정한 근로자와 동일한 개념이라 할 수 없다. 따라서 원고가 주장하는 사유만으로는 겸직자에게 근로기준법상 근로자의 지위가 인정된다고 보기 어렵다.

위와 같이 겸직자는 사회복지법인의 대표자로서 대표권과 업무집행권을 행사하는 사람이고, 사회복지법인이 설치·운영하는 노인요양시설의 시설장으로서 업무수행을 하는 과정에서 사용자의 지휘·감독을 받고 있다고 볼 수 없으므로, 근로기준법에서 정한 '근로자'가 아니라 사업주 또는 사업 경영 담당자로서 '사용자'에 해당한다. 따라서 사회복지법인에 고용되어 사회복지법인의 관리·감독 하에 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로자인 시설장은 겸직자와 본질적으로 동일한 지위에 있지 아니하여 의미 있는 비교집단으로 보기 어려우므로, 앞서 본 관련 규정 및 이 사건 지침에 따라 연차유급휴가 및 퇴직금 적립에 있어 겸직자와 시설장 사이에 차이가 있다 하더라도 이를 '본질적으로 같은 것을 다르게 취급하는 경우'라고 할 수 없다. 그렇다면 차별자체가 존재하지 아니하므로 겸직자의 평등권이 침해될 가능성이 없다.

장기요양보험은 보험가입자의 보험료, 국가 및 지방자치단체의 부담금을 재원으로 하여 운영되고(노인장기요양보험법 제8조, 제58조), 장기요양급여비용은 장기요양기관이 수급자에게 제공한 급여에 대한 급부의 성격을 지니지만, 동시에 국민에게 장기요양보험의 가입을 강제하여 그로부터 징수한 보험료와 국가 및 지방자치단체의 부담금을 토대로 재원을 형성하여 비용을 지급하는 사회보험으로서의 특징이 있고 목적상 강한 공익성을 지니고 있다. 따라서 한정된 재원에서 장기요양기관에 지급되는 급여비용은 위와 같은 장기요양보험제도의 취지에 부합하고 관련 법령이 허용하는 범위 내에서 투명성과 공공성을 담보하는 형태로 운용되어야 한다.

소결론