서울행정법원 2023. 1. 13. 선고 2021구합90220 판결

원고는 2019. 2. 13. 법무법인 D로부터 분리·신설되어 서울시 서초구 E건물, 5층에서 변호사업을 경영하는 법무법인이며, 대표변호사는 F이다. 참가인은 2018. 9. 10. 법무법인 D에 고용 변호사로 근로계약을 체결하였고, 2019. 3. 1. 법무법인 A으로 고용승계 되었다가(이하 이를 통틀어 ‘이 사건 근로계약’이라고 한다) 이후 근로계약이 종료된 사람이다.

참가인은 2018. 9. 입사 후 약 2년 2개월간 근무를 하던 중 둘째를 임신하였다. 이에 참가인은 2020. 10.경 첫째 자녀 육아휴직(2020. 11. 1. ~ 2021. 1.까지) 및 둘째 자녀 출산휴가(2021. 1월 출산일부터 90일, 대략 2021. 4월말까지)를 사용하고 2021. 5.경 복직하겠다는 의사를 밝혔고, F는 이를 승낙하였다. 당시 참가인과 F가 주고받은 문자메시지 내용은 아래 표 기재와 같다.

참가인은 2020. 11. 1.부터 출근하지 않았다. 원고는 2020. 11. 4. 근로복지공단에 참가인의 첫째 자녀에 대한 육아휴직(2020. 11. 1.부터 2021. 1. 31.까지)을 신고하였으며, 참가인이 2021. 1. 20. 둘째 아이를 출산함에 따라 원고는 기존 육아휴직을 출산휴가로 전환하기로 하여 2021. 2. 15. 근로복지공단에 참가인의 둘째 자녀에 대한 출산휴가(2021. 1. 20.부터 2021. 4. 19.까지)를 신고하였다.

참가인은 2021. 4. 9. 원고의 총무부장 H으로부터 “대표님이 더 이상 나오지 말라고 말해달라고 하신다”라는 말을 전해듣고 2021. 4. 12. F에게 연락하였다. F는 2021. 4. 13. 참가인에게 “B 변호사님과 회사의 실질적 근로관계는 지난 출산 준비로 인한 이석 시에 종료되었습니다”라는 내용의 문자메시지를 보냈고, 참가인은 그날부터 출근하지 않았다(이하 ‘이 사건 근로계약 종료’라고 한다). 2012. 4. 12.부터 2012. 4. 13.까지 이루어진 참가인과 F의 문자메시지 상세 내용은 아래 표 기재와 같다.

원고는 2021. 6. 1. 근로복지공단에 “회사사정으로 퇴사”를 사유로 하여 참가인의 고용보험 상실 신고를 하였고, 2021. 6. 18. 참가인에게 근로기간을 2018. 9. 10.부터 2020. 10. 31.까지로 산정한 퇴직금을 지급하였다.

참가인은 2021. 6. 18. 원고의 대표자를 상대로 서울지방고용노동청에 진정을 제기하였고, F는 근로조건 미명시, 해고 제한 규정 위반, 해고 예고수당 미지급의 근로기준법위반으로 약식명령을 받았다가 서울중앙지방법원 2022고정598호로 정식재판청구를 하였다. 위 법원은 2022. 11. 10. F에게 위 근로기준법위반의 점이 모두 인정된다며 벌금 300만 원의 형을 선고하였고, 현재 항소심 진행중인 상태이다.

이와 별개로 참가인은 2021. 6. 14. 서울지방노동위원회에 I로 원고가 참가인을 부당하게 해고하였다는 부당해고 구제신청을 하였고, 서울지방노동위원회는 2021. 8. 9. 참가인의 구제신청을 인용하였다. 이에 원고가 2021. 9. 17. 중앙노동위원회에 C로

원고와 참가인은 2021. 10. 31. 합의하에 종료되었다. 고액의 급여를 지급받고 고용 및 재취업이 쉬운 변호사 업계의 특성상 여성 변호사의 출산 시 근로관계를 종료하는 것은 원고 및 해당 업계의 오래된 관행이고, 원고 소속 다른 여성변호사들도 출산과 동시에 회사를 사직하였다. 참가인은 2020. 11. 1.부터 담당 사건을 모두 다른 변호사들에게 이전하였고, 2020. 10. 31.까지로 산정한 퇴직금을 이의 없이 수령하였다. 참가인은 이 사건에서 문제삼은 기간 동안 법무법인 J의 설립을 준비하고 현재 위 법무법인의 구성원 변호사로 활동하고 있으며, 원고의 근로개시통보를 거절하는 등 처음부터 원고 회사에 복직할 의사가 없었다고 보아야 한다. 원고가 참가인을 일방적으로 해고하였다고 본 이 사건 재심판정은 위법하다.

원고는 4회에 걸쳐 근로개시 통보를 하였음에도 참가인을 해고 여부를 다툴 구제이익이 소멸되었다.

이 사건 계약종료가 해고에 해당하는지 여부에 관한 판단

근로계약의 종료사유는 근로자의 의사나 동의에 의하여 이루어지는 퇴직, 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 해고, 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 이루어지는 자동소멸 등으로 나눌 수 있고, 그 중 ‘해고’란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 절차에 관계없이 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다92148 판결 등 참조). 그리고 근로관계가 종료되었다는 점에 대하여는 근로자와 사용자 사이에 다툼이 없으나, 그 종료 원인이 무엇인지에 관하여 다툼이 있어, 근로자는 ‘해고’를, 사용자는 ‘근로자의 사직 의사표시’ 또는 ‘근로계약의 합의해지’를 각 주장하는 경우에는, 사용자가 근로관계의 종료 원인이 해고가 아니라 쌍방 의사 합치에 의한 근로계약 관계 종료라는 점을 증명하여야 한다.

앞서 든 증거 및 갑 제6호증, 을가 제5호증, 을나 제5 내지 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래의 각 사실과 사정을 종합하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 계약종료가 참가인의 자발적인 사직의 의사표시로 이루어진 것이라고 인정하기 부족하며, 위 계약종료는 원고가 일방적인 의사로 참가인을 그만두게 한 해고에 해당한다(이하 ‘이 사건 해고’라고 한다).

참가인은 사전에 육아휴직 및 출산휴가 계획안을 작성하여 원고의 승인을받았고, 원고는 근로복지공단에 참가인의 위 육아휴직 및 출산휴가를 신고하였으며, 원고의 직원들도 참가인이 이러한 휴가를 사용하는 것으로 인식하고 있었다. 참가인은 위 휴가 및 복직일정에 맞추어 육아를 도와주는 고용인까지 구하였던 것으로 보인다.

원고는 참가인이 둘째 아이의 출산을 약 3개월 앞둔 2020. 10. 31.까지만 이 사건 사업장에서 근무하고 퇴직하되 육아휴직 및 출산휴가 관련 급여를 받을 수 있도록 형식적으로만 근로관계를 유지하기로 하였다고 주장하나, 원고와 참가인이 그러한 합의를 하였다는 객관적인 자료를 찾을 수 없을 뿐 아니라, 앞서 본 문자메시지의 내용과도 배치된다.

원고는 소속변호사의 경우 출산시에 법무법인을 사직하는 업무관행이 있다고 주장하나 이는 원고의 일방적인 주장일 뿐 아니라 그러한 관행이 있다고 가정하더라도 이는 모성보호기간 및 해당 기간 동안의 해고금지를 규정한 근로기준법 제74조 제1항, 제23조 제2항에 반하는 것으로서 도저히 받아들일 수 없고, 반드시 시정되어야 함이 마땅하다.

원고는 이 사건 근로계약 종료 무렵 참가인이 법무법인 J의 구성원 변호사로 합류하였고, 참가인에게 4회에 걸친 업무개시명령을 하였음에도 참가인이 이를 무시하였으므로, 참가인에게 처음부터 원고 회사에 근로할 의사가 없었다고 주장한다.

이 사건 해고가 부당해고에 해당하는지에 관한 판단

근로기준법 제23조 제2항은, 사용자는 산전(産前)ㆍ산후(産後)의 여성이 이 법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다고 규정하고 있다.

원고가 참가인의 출산휴가 기간(2021. 1. 20.부터 2021. 4. 19.까지) 내인 2021. 4. 13. 참가인을 해고하였음은 앞서 본 바와 같고, 이는 근로기준법 제23조 제2항의 해고금지기간을 위반한 해고로서 무효이다. 또한 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고가 이 사건 해고를 하면서 해고사유와 해고시기를 기재한 서면으로 통지하지 않은 사실이 인정되므로, 이 사건 해고는 근로기준법 제27조의 구체적 이유제시의무를 위반하여 효력이 없다. 따라서 위 해고를 부당해고로 판단한 이 사건 재심판정은 적법하다.