서울행정법원 2023. 12. 1. 선고 2022구합78326 판결

원고는 2022. 1. 28. 참가인에게 구두로 해고통보를 하였다. 이에 참가인은 원고에게 권고사직으로 처리하여 달라는 취지로 요청하였고, 원고는 참가인에 대하여 권고사직 처리를 하였다(이하 '이 사건 해고'라고 한다).<각주1>

참가인은 이 사건 해고가 부당해고에 해당한다고 주장하며 2022. 2. 24. 경기지방노동위원회에 구제를 신청하였다. 경기지방노동위원회는 2022. 4. 18. '원고 회사는 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장이고, 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하지 않아 근로기준법 제27조를 위반하였다'는 취지의 이유로 이 사건 해고가 부당해고임을 인정하고 참가인의 구제신청을 인용하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을가 제6, 7호증, 을나 제1, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

아래와 같은 이유로 원고 회사는 상시근로자 수 5명 미만으로서 근로기준법이 적용되는 사업장에 해당하지 않는다. 따라서 이와 다른 전제에서 내려진 이 사건 재심판정은 위법하다.

별지 기재와 같다.

근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이므로, 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적 · 명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘 · 감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘 · 감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다 할 것이다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결 등 참조).

앞서 본 사실관계와 앞서 든 증거 및 갑 제4, 5, 7, 8호증, 을가 제1 내지 3, 5호증, 을나 제7, 9호증의 각 기재 및 영상, 증인 D의 일부 증언, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 각 사실과 사정을 종합하여 보면, D은 원고 회사 대표이사의 지휘· 감독 아래 임금을 목적으로 원고 회사에 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자에 해당하고, 2022. 1. 14.부터 원고 회사에서 근무를 시작하였다고 판단되며, 이에 반하는 D의 일부 증언은 믿기 어렵다. 따라서 원고 회사는 상시근로자 수 5명 이상<각주2>으로서 근로기준법이 적용되는 사업장에 해당한다.

살피건대, ㉠ 이 사건 근로계약서 외에 원고와 D 사이에 체결된 업무위탁계약서 또는 업무위임계약서 등이 존재한다는 사정이 보이지 않고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 근로계약은 D이 근로기준법상의 근로자임을 전제로 체결되었으며, ㉡ D은 사업장 이전, Booklet 업데이트 관련 업무 등을 수행하였고, Booklet 업데이트 업무 관련 이메일을 송수신할 때 일일이 원고 회사의 대표이사 E을 '참조'로 지정하였으며, ㉢ D이 2022. 2. 28. 4,000,000원의 급여<각주4>를 실수령하여 E과 같은 액수의 급여를 지급받기는 하였으나, 원고 회사의 다른 근로자인 I(3,262,900원), J(3,042,190원), K(3,150,000원)의 급여 실수령액과 큰 차이가 있지는 않으므로, 급여액만으로 D이 실질적으로 사내이사 지위에 있었다고 보기 어렵고, ㉣ 원고는 D이 원고 회사의 주식을 일부 배분받기로 약정하였다고 주장하나, 이를 인정할 객관적인 증거가 없고, D이 실제로 주식을 배분받지도 않은 것으로 보이며, ㉤ D이 외국거래처 관련 업무를 수행하면서 E의 지휘· 감독을 받지 않은 적이 있다고 하더라도 이는 외국어 능력이 필요한 업무의 특성에 기인한 것으로 보이고, ㉥ D도 이 법정에서 '3월부터는 다른 직원들과 거의 비슷하게 사무실에 갔다', '이 사건 근로계약서에 기재된 소정근로시간은 3월부터 지켰다'는 취지로 진술하여(D 증인신문 녹취서 17, 18쪽), 적어도 3월부터 매일 사무실에 출근하여 소정근로시간 근무를 하였다는 것은 인정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, D의 사내이사 지위는 형식적 · 명목적인 것으로 보이고, 실질적으로 D은 매일 출근하여 E의 지휘· 감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있어 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 판단된다.

그러나 ㉠ 참가인은 2021. 12.경 원고로부터 D의 명함을 제작하라는 지시를 받아 명함을 주문하였고, 2022. 1. 7.에도 재차 명함을 주문하였으며, ㉡ 참가인은 2022. 1. 14. 11:36경 D에게 '업체에서 지금은 통화가 어렵다고 합니다. 오후에 통화 가능하다고 하시니 통화 가능한 시간 전달받으면 바로 전달 드리도록 하겠습니다'라는 내용의 카카오톡 메시지를 보냈고, D은 같은 날 11:40경 참가인에게 '네. 그렇게 해주세요'라는 내용의 카카오톡 메시지를 보냈으며, ㉢ D은 2022. 1. 14. 14:30경 주식회사 M의 대표자인 N와 업무 관련 통화를 하였고, 2022. 1. 25. 및 2022. 1. 26.에 N와 Booklet 페이지 변경과 관련하여 이메일을 주고받았으며, ㉣ D은 2022. 1. 14.부터 2022. 1. 25.까지 지속적으로 참가인과 업무 관련 카카오톡 메시지를 주고받았고, D이 보낸 메시지 내용('일단은 3시에 미팅 잡아주세요. 저랑 E 넣어서요', '전에 페이지 레이아웃에 맞춰서 왼쪽 오른쪽 쌍으로 페이지 붙여서 왔던 파일도 O에 올려주실 수 있을까요?', '이 파일 참고해서 사진 찍어서 자료 준비 부탁할게요')에 비추어 볼 때 자문을 하였다기보다는 실질적으로 업무를 수행하였던 것으로 보이며, ㉤ 건강보험자격득실내역상 D이 2022. 1. 29. 자로 주식회사 F에서 직장가입자 자격 상실이 된 것은 주식회사 F에서 해당 날짜에 직장가입자 자격 상실 신고를 하였기 때문이므로 그것만으로 D이 2022. 1. 29.까지는 원고 회사에서 근무하지 않았다고 단정할 수 없고, ㉥ D이 참가인과 최초로 카카오톡 메시지를 주고받은 날인 2022. 1. 14.과 이 사건 근로계약상 근로개시일인 2022. 2. 1. 사이의 간격이 비교적 길지 않은 점 등을 종합하여 보면, D은 적어도 참가인과 최초로 카카오톡 메시지를 주고받은 날인 2022. 1. 14.부터는 원고 회사에서 근무를 시작하였다고 판단된다.

근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 그 효력이 있다고 규정하고 있는데, 이는 해고사유 등의 서면통지를 통하여 사용자로 하여금 근로자를 해고하는 데 신중을 기하게 함과 아울러, 해고의 존부 및 시기와 그 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이므로, 사용자가 해고사유 등을 서면으로 통지할 때에는 근로자의 처지에서 그 해고사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있어야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다42324 판결, 대법원 2015. 11. 27. 선고 2015두48136 판결 등 참조).

원고는 참가인을 해고하면서 참가인에게 구두로 이를 통보하였을 뿐, 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하지 않았으므로, 근로기준법 제27조에서 규정하고 있는 해고사유 등의 서면통지의무를 위반하였다.

따라서 이 사건 해고는 해고사유 등의 서면통지의무를 위반하여 부당해고에 해당하므로, 이와 같은 전제에서 내려진 이 사건 재심판정은 적법하다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최수진(재판장) 신은진 신일성

[별지]

각주1) 원고는 중앙노동위원회에서 '참가인이 원고의 권고사직을 수용하였으므로 해고가 존재하지 않는다'는 취지로 주장하였으나,이 법원에 이르러서는 해고가 존재한다는 것에 관하여 특별히 다투고 있지 않다.

각주2) 상시근로자 수 산정기간(2021. 12. 29.부터 2022. 1. 28.까지)에 참가인, I, J, K이 원고 회사에서 근무한 사실, 2021. 12.29.부터 2021. 12. 31.까지의 기간에 L가 원고 회사에서 근무한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 이에 D(2022. 1. 14.부터 근무)까지 포함하여 근로기준법 제7조의2 제1항에 따라 상시근로자 수를 산정하면, 상시근로자 수 산정기간 동안 원고 회사의 근로자 연인원은 106명[= (4명 × 23일) + (1명 × 3일) + (1명 × 11일)]이고, 근로자 연인원을 같은 기간 중의가동 일수(23일)로 나눈 상시근로자 수는 4.6명(= 106명/23명, 소수점 둘째 자리 이하 버림)이다. 그리고 상시근로자 수 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 5명 이상 근로자가 근무한 일수가 14일로서 가동 일수(23일)의 1/2 이상이므로, 근로기준법 시행령 제7조의2 제2항 제1호에 따라 원고 회사는 상시근로자 수 5명 이상의 사업장으로 보게 된다.

각주3) COOChief Operating Officer)는 기업 내의 사업을 총괄하며, 일상 업무를 원활하게 추진하기 위한 의사결정을 행하는 최고운영책임자를 말한다.

각주4) 원고는 처음에는 2022. 2. 28. D에게 지급한 4,000,000원이 급여라는 취지로 주장하였다가(원고의 이 사건 2022. 9. 27. 자준비서면 11, 12쪽), 나중에는 이를 변경하여 영입료 성격의 돈이라는 취지로 주장하였다(원고의 이 사건 2023. 8. 10. 자준비서면 7, 8쪽). 그러나 원고가 주장을 변경한 것은 D이 2023. 6. 23. 이 법정에서 '2022. 2. 28. 입금된 4,000,000원은원고 회사에서 일한 대가로 받은 것이 아니라 개인적인 금전 거래로 받은 것이다'라는 취지로 진술(D 증인신문 녹취서 8쪽)함에 따른 것으로 보이는 점, 위 4,000,000원은 원고 회사의 법인 계좌에서 이체된 것인 점, 원고는 2022. 3. 31.에도 D에게법인 계좌에서 4,000,000원을 이체한 점, 뒤에서 보는 바와 같이 D은 2022. 1. 14.부터 이 사건 회사에서 근무를 시작한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 위 4,000,000원은 급여라고 봄이 타당하다.