수원고등법원 2021. 4. 22. 선고 2020나19278 판결

원고는 제1심에서 연장·휴일근로수당 청구, 상여금 청구, 연차수당 청구 및 위자료 청구를 병합하여 본소청구를 하고, 피고는 중간수입의 상환을 구하는 반소청구를 하였는데, 제1심법원은 원고의 본소청구와 피고의 반소청구 중 각 일부를 인용하고, 나머지 본소청구 및 반소청구를 모두 기각하였고, 원고만이 본소 패소 부분에 대하여 항소를 제기하였으므로, 이 법원의 심판범위는 원고의 본소청구로 한정된다.

원고는 2018. 1. 3. 피고와 사이에 근로계약(이하 '이 사건 근로계약'이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다. 원고는 그 무렵부터 피고가 지정하는 바에 따라 서울 서초구 G 소재 모델하우스에서 기획·관리 업무 등을 담당하였다.

피고는 2018. 7. 16. 원고에 대하여 대기발령을 명하였다. 원고가 이에 항의하며 연차와 병가를 신청하면서 출근하지 아니하자 피고는 2018. 8. 13. 징계위원회를 개최하여 무단결근 및 회사공금 유용 등을 이유로 원고에 대한 해고를 의결하였고, 2018. 8. 16. 원고에게 그 내용을 통지하고 2018. 9. 16.자로 해고(이하 '이 사건 해고'라 한다)할 것임을 예고하였다.

피고는 2019. 6. 17. 원고에게 2019. 6. 24.자로 원고를 복직시킨다는 내용의 통지를 하였다. 원고는 2019. 6. 24. 피고의 사무실로 출근하였으나 피고 측으로부터 사직을 권유받았고, 2019. 6. 26. 피고에게 사직서를 제출하였다.

피고는 원고에게 ① 2019. 6. 21. '2018. 7. 16.부터 2019. 6. 21.까지의 보상급여 및 이자' 명목으로 계산한 39,250,850원 중 건강보험료, 고용보험료, 장기요양보험료, 소득세, 지방소득세 등 2,750,200원을 원천징수하여 공제한 뒤 그 차액인 36,500,650원을, ② 2019. 9. 17. '퇴직금 명목으로 산정한 4,625,787원 중 소득세 77,800원과 지방소득세 7,780원의 합계 85,580원을 원천징수하여 공제한 뒤 그 차액인 4,540,207원을, ③ 2019. 11. 26. '초과근무수당' 명목의 3,188,531원과 '연차수당' 명목의 1,334,880원의 합계 4,523,411원 중 건강보험료, 고용보험료, 장기요양보험료, 소득세, 지방소득세 등 503,420원을 원천징수하여 공제한 뒤 그 차액인 4,019,991원을 각 지급하였다.

피고의 취업규칙에는 다음과 같은 내용이 포함되어 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8, 13 내지 17, 19, 23, 24호증, 을 제1 내지 6, 10, 11, 15 내지 18호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고가 원고에게 지급한 연장근무수당은 매월 고정적, 정기적, 일률적으로 받은 고정수당으로서 통상임금에 포함되어야 하므로, 원고의 시간급 통상임금은 위 수당을 포함하여 원고가 받은 월 급여 3,166,668원 전부를 209 시간으로 나눈 15,151원이 된다.

2018. 3.부터 같은 해 6.까지의 원고의 실제 연장·야간·휴일 근로시간과 위 시간급 통상임금을 기초로 산정한 근로기준법상의 연장·야간·휴일근로수당은 17,060,025원이므로, 피고는 원고에게 위 금원에서 피고가 기변제한 3,188,531원을 차감한 13,871,494원(= 17,060,025원 - 3,188,531원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 무효인 이 사건 해고로 인하여 원고가 근로를 제공할 수 없었던 기간 중에 원고가 받을 수 있었던 임금으로써 상여금 9,324,078원과 연차수당 1,558,334원 및 위 각 금원에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고가 원고에게 해고기간 중의 임금 및 퇴직금을 지급하면서 임금에서 2,750,200원, 퇴직금에서 85,580원 합계 2,835,780원(이하 '이 사건 공제금'이라 한다)을 공제하여 지급하였는바, 이러한 공제는 부당하므로 피고는 원고에게 위 공제금 상당액의 금원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고가 원고에게 공금 횡령과 유용, 무단결근, 근무시간 중 음란사이트 검색하였다는 누명을 씌우고, 협박, 갑질, 모욕, 명예훼손 등을 하며, 징계권 남용에서 비롯된 부당한 이 사건 해고를 함으로써 원고에게 정신적 고통을 가하였으므로, 피고는 원고에게 그 위자료로 47,125,286원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 여기서 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다.

어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서 정기성을 갖추어야 한다는 것은 임금이 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되어야 함을 의미한다.

어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 일률적으로 지급되는 성질을 갖추어야 한다. '일률적'으로 지급되는 것에는 '모든 근로자'에게 지급되는 것뿐만 아니라 '일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자'에게 지급되는 것도 포함된다. 여기서 '일정한 조건'이란 고정적이고 평균적인 임금을 산출하려는 통상임금의 개념에 비추어 볼 때 고정적인 조건이어야 한다. 일정 범위의 모든 근로자에게 지급된 임금이 일률성을 갖추고 있는지 판단하는 잣대인 '일정한 조건 또는 기준'은 통상임금이 소정근로의 가치를 평가한 개념이라는 점을 고려할 때, 작업 내용이나 기술, 경력 등과 같이 소정근로의 가치 평가와 관련된 조건이라야 한다. 단체협약이나 취업규칙 등에 휴직자나 복직자 또는 징계대상자 등에 대하여 특정 임금에 대한 지급 제한사유를 규정하고 있다 하더라도, 이는 해당 근로자의 개인적인 특수성을 고려하여 그 임금 지급을 제한하고 있는 것에 불과하므로, 그러한 사정을 들어 정상적인 근로관계를 유지하는 근로자에 대하여 그 임금 지급의 일률성을 부정할 것은 아니다.

어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 고정적으로 지급되어야 한다. '고정성'이라 함은 '근로자가 제공한 근로에 대하여 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질'을 말하고, '고정적인 임금'은 '임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금'을 말하므로, 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정되어 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 임금은 고정성을 갖춘 것으로 볼 수 있다. 여기서 말하는 조건은 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에 그 성취 여부가 아직 확정되어 있지 않은 조건을 말하므로, 특정 경력을 구비하거나 일정 근속기간에 이를 것 등과 같이 위 시점에 그 성취 여부가 이미 확정되어 있는 기왕의 사실관계를 조건으로 부가하고 있는 경우에는 고정성 인정에 장애가 되지 않지만, 근로자가 소정근로를 했는지 여부와는 관계없이 지급일 기타 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금은 그 특정 시점에 재직 중일 것이 임금을 지급받을 수 있는 자격요건이 된다. 그러한 임금은 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 특정 시점에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 아니하는 반면, 그 특정 시점에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로제공 내용을 묻지 아니하고 모두 이를 지급하는 것이 일반적이다. 그와 같은 조건으로 지급되는 임금이라면, 그 임금은 이른바 '소정근로'에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 그 특정 시점이 도래하기 전에 퇴직하면 당해 임금을 전혀 지급받지 못하여 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서 그 지급조건이 성취될지 여부는 불확실하므로, 고정성도 결여한 것으로 보아야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결, 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다94643 전원합의체 판결 등 참조).

위 인정사실에 의하면, 이 사건 근로계약상 원고의 월 급여 중 기본급, 직책수당 및 식대보조금은 소정의 근로제공에 대한 대가로서 정기적이고 일률적·고정적으로 지급되었다고 봄이 타당하므로, 이는 모두 통상임금에 포함된다.

나아가 이 사건 근로계약에서 정한 '연장근무수당'이 통상임금에 포함되는지 여부에 관하여 본다.

위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하면, 피고의 취업규칙상 '1주간 12시간을 한도로' 연장근로를 실시할 수 있다는 규정을 두고, 임금의 한 구성항목으로 '연장수당'을 편성하여 둔 사실, 이 사건 근로계약에 부동문자로 소정근로일 당 2시간의 '고정연장근로시간'과 '1주일에 12시간의 범위 내에서 연장근로함에 동의한다'는 기재가 있으며, 매월 피고가 원고에게 실제 연장근로 여부 및 그 시간과 관계없이 일정한 액수인 741,668원을 월 급여에 포함하여 지급한 사실은 인정된다.

그러나 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고의 취업규칙상 소정근로시간 외에 2시간의 연장근로를 고정된 근로시간으로 간주하거나 보장하는 내용이 있지는 않고, 달리 피고가 그 소속 근로자 사이에 그러한 내용의 합의를 한 바도 없으며, 이 사건 근로계약상으로도 원고가 연장근로에 관한 별도의 동의란에 서명, 날인하지 아니한 점, 한편 피고의 근태현황표(갑 제46호증)의 기재에 따르면 원고의 실제 연장근로 현황은 이 사건 근로계약에 기재된 고정연장근로시간과 상이한 점에 비추어 원고와 피고 사이에 2시간의 고정된 연장근로시간을 보장하는 합의가 있었다고 보기는 어려운 점, ② 다만 원고가 담당한 모델하우스에서의 기획·관리 업무의 특성상 잦은 연장근로가 예상되었고, 실제로 원고가 소정근로시간을 넘어 상당한 시간 동안 연장근로를 하였던 점, ③ 한편 원고의 월 급여 중 '연장근무수당'의 액수를 산정한 방식이 불분명하고, 다만 원고의 월 급여 3,166,668원을 기준으로 연간 총 지급액이 약 38,000,000원(≒ 3,166,668원 × 12월)임에 비추어 그러한 연 지급액을 기초로 월 급여를 산정하고, 그 중 기본급과 직책수당, 식대보조금을 제외하고 남은 나머지 금액으로 연장근무수당의 액수가 특정 되었을 가능성이 엿보이는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고가 원고에게 지급한 741,668원의 '연장근무수당'은 '소정근로에 대한 대가'가 아니라 연장근로에 대한 대가로서, 지급의 편의를 위하여 연장근로에 관한 법정수당의 선급 명목으로 정액을 지급한 것으로 봄이 타당하므로, 연장근무수당은 통상임금에 포함될 수 없다.

이 사건 근로계약에 따른 시간급 통상임금의 기준이 되는 총 근로시간 수가 월 209 시간임은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 그 시간급 통상임금은 11,602원{= (기본급 1,925,000원 + 직책수당 400,000원 + 식대보조금 100,000원) ÷ 209시간, 원 미만 버림}이 된다.

갑 제46호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 2018. 3. 2.부터 같은 해 6. 30.까지 원고의 출·퇴근시간은 별지 '연장·야간·휴일근로수당 계산표'의 '출근시각 및 '퇴근시각'란 각 기재와 같은 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 피고의 취업규칙과 이 사건 근로계약에 따라 원고는 1일 내 8시간 근무하는 경우에는 12:00부터 13:00까지 1시간의 휴게시간을, 연장근무시에는 30분의 휴게시간을 부여받은 것으로 보인다. 다만 피고는 스스로 원고의 연장 근로수당을 계산한 내역이 포함된 을 제11호증을 제출하였는데, 그 기재에 따르면 원고가 18:30 이전에 퇴근한 2018. 3. 31., 4. 24., 4. 26. 등의 일자에 관하여는 휴게시간을 1시간만 공제하였는바, 피고는 원고가 18:30 이전에 퇴근한 일자에는 휴게시간이 1시간이었음을 자인하였다고 봄이 타당하므로, 원고가 18:30 이전에 퇴근한 날에는 휴게시간을 1시간으로 본다(별지 '연장·야간·휴일근로수당 계산표'의 '퇴근시각' 및 '휴게시간'란 중 밑줄 표시한 부분).

이에 대하여 원고는 이 사건 근로계약의 기재에도 불구하고 피고 임직원들의 지시, 원고의 업무 특성 및 업무량 등으로 인하여 위 근무기간 동안 휴게시간을 제대로 부여받지 못하였으므로, 휴게시간을 공제함이 없이 모두 연장 또는 휴일 근로로 인정받아야 한다고 주장한다. 근로자의 휴게시간이 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고, 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 놓여 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 할 것이나(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결, 대법원 2017. 12. 13. 선고 2016다243078 판결 등 참조), 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 근로계약상의 휴게시간이 실질적으로 피고의 지휘·감독 아래 놓여 있는 시간으로서 근로시간에 포함된다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

앞서 본 피고의 취업규칙과 이 사건 근로계약에 의하면, 일요일과 근로자의 날만이 유급휴일이고, 토요일이나 기타 법정 공휴일은 휴일에 해당한다고 할 수 없다.

따라서 ① 소정근로일인 월요일부터 금요일까지는 소정근로시간 8시간을 넘는 근로시간을 연장근로시간으로 보고, ② 소정근로일이 아닌 토요일은 근로시간 전체를 연장근로시간으로 보며(별지 '연장·야간·휴일근로수당 계산표'의 '날짜' 중 파란색 칸), ③ 일요일과 근로자의 날은 휴일근로시간으로 보고(별지 '연장·야간·휴일근로수당 계산표'의 '날짜' 중 빨간색 칸), ④ 위 각 근로시간 중 오후 10시부터 오전 6시 사이의 근로시간은 야간근로시간으로 보아야 하고, 그 구체적인 내역은 별지 '연장·야간·휴일근로수당 계산표'의 '연장근로시간', '야간근로시간 및 '휴일근로시간'란 기재와 같다.

결국 2018. 3. 2.부터 같은 해 6. 30.까지 원고의 연장근로시간은 282 시간 16분이고, 야간근로시간은 3시간이며, 2018. 3. 19.까지의 휴일근로시간 전부와 2018. 3. 20. 이후의 휴일근로시간 중 근무일별 8시간 내의 근로시간을 합하면 148시간 30분이고, 2018. 3. 20. 이후의 휴일근로시간 중 근무일별 8시간을 초과한 근로시간은 30시간 45분이다.

앞서 본 연장·야간·휴일근로시간에 대하여, ① 연장근로시간에는 시간급 통상 임금의 150%를, ② 2018. 3. 19. 이전의 휴일근로시간에는 원고가 구하는 바에 따라 시간급 통상임금의 150%를, ③ 2018. 3. 20. 이후의 휴일근로시간에는 근로기준법 제56조 제2항에 따라 8시간까지의 근로시간에는 시간급 통상임금의 150%를, 8시간 초과의 근로시간에는 시간급 통상임금의 200%를, ④ 야간근로시간에는 별도로 시간급 통상임금의 50%를 적용하여 계산하면, 전체 연장·야간·휴일근로수당은 총 8,227,557원{= 연장근로수당 4,912,286원 + 야간근로수당 17,403원 + 휴일근로수당 3,297,868원(= 2,584,345원 + 713,523원)}이 되고, 그 구체적인 계산은 별지 '연장·야간·휴일근로수당 계산표'의 기재와 같다.

그런데, 갑 제2호증의 기재에 의하면, 피고는 2018. 3.부터 6.까지 원고의 월 급여에 연장근무수당으로 합계 2,966,672원(= 741,668원 × 4)을 지급한 사실을 인정할 수 있고, 또한 피고가 2019. 11. 26. 원천징수 전 초과근무수당 명목으로 3,188,531원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같거나 원고가 이를 자인하고 있으므로, 결국 피고가 원고에게 지급하여야할 연장·야간·휴일근로수당의 차액분은 2,072,354원(= 8,227,557원 - 2,966,672원 - 3,188,531원)이 된다.

사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해자의 근로자로서의 지위는 계속되고 있었던 것이 되고, 근로자가 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이라 할 것이니 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다. 여기에서 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조에서 규정하는 임금을 의미하므로, 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동 관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함되며, 반드시 통상임금으로 국한되는 것은 아니다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 갑 제33호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, ① 피고는 2018. 1.경 개발기획 업무를 담당할 직원을 모집할 당시 급여조건 중 상여금 부분을 '상여금 별도 : 0%'라고 공고하였던 점, ② 피고의 취업규칙상 임금은 연봉제를 원칙으로 하되, 필요한 경우 시급제, 일급제 및 월급제를 시행할 수 있도록 되어 있고, 상여금은 '연봉에 포함 지급'한다고 규정되어 있어 연봉제를 적용받는 직원에게만 지급되는 것으로 해석함이 타당한 점, ③ 그런데 원고는 기간의 정함이 없는 이 사건 근로계약을 체결하면서 정액의 월급여를 받기로 하였으므로, 월급제를 적용받는 직원으로 보아야 하고, 위 계약서상 임금 기재란은 물론 '별도합의사항'란에도 상여금의 기재가 전혀 없어 별도의 상여금 지급 약정을 하였다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고의 주장과 같은 상여금이 원고에게 계속적·정기적으로 지급되고 피고에게 그 지급의무가 지워져 있는 임금에 해당한다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

원고가 15일의 연차유급휴가를 사용하지 아니하였고, 그 미사용분에 대한 통상임금 상당의 수당이 원고가 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금에 해당한다는 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.

따라서 원고가 지급받아야 할 연차유급휴가 미사용수당은 1,392,240원(= 시간급통상임금 11,602원 × 8시간 × 15일)이라 할 것인데, 피고가 2019. 11. 26. 원천징수 전 연차수당 명목으로 1,334,880원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 피고가 원고에게 지급하여야 할 연차유급휴가 미사용수당 차액분은 57,360원(= 1,392,240원 - 1,334,880원)이 된다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 공제금은 이 사건 해고 이후 복직일 전까지의 임금 및 그 이자와 원고의 사직으로 인한 퇴직금에 대한 건강보험료, 고용보험료, 장기요양보험료, 소득세, 지방소득세 등의 원천징수액임이 인정될 뿐이고, 달리 이 사건 공제금이 아무런 이유 없이 부당하게 공제된 금원으로서 원고에게 반환되어야 할 것이라고 볼 증거가 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

원고의 이 부분 청구에 관한 주장은 청구금액을 감축한 것 외에는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않고, 제1심에서 제출된 증거에다가 당심에서 제출된 증거를 보태어 보더라도 이 부분 청구에 관한 제1심의 사실 인정과 판단은 정당한 것으로 인정된다. 따라서 이 부분 판단에 관한 판결 이유는 제1심판결 중 제9쪽 제11행부터 제13쪽 제15행의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

결국 원고의 이 법원에서의 확장부분을 포함한 연장·야간·휴일근로수당 청구와 연차수당 청구에 관하여, 피고는 원고에게 2,129,714원(= 연장·야간·휴일근로수당의 차액분 2,072,354원 + 연차수당 57,360원) 및 이에 대하여 원고의 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음날인 2019. 7. 11.부터 다 갚는 날까지 근로기준법 제37조 제1항, 같은 법 시행령 제17조가 정한 연 20%의 범위 내에서 원고가 구하는 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. 한편, 원고의 상여금, 위자료 청구와 이 법원에서 추가한 공제금 반환청구는 모두 이유 없다.

그러므로 제1심판결 중 이와 결론을 달리하는 부분은 부당하나, 원고만이 항소한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 항소인인 원고에게 불이익하게 제1심판결을 변경할 수는 없으므로, 원고의 항소를 기각하기로만 하고, 이와 함께 원고가 이 법원에서 확장 및 추가한 본소청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정형식(재판장) 이연경 정진화