수원고등법원 2021. 6. 23. 선고 2020노939 판결

지주공동사업계약 상 토지를 담보로 대출을 받아 사업비용을 조달하기로 되어 있는데도 피해자 E종중(이하 ‘피해자 종중’이라 한다)의 비협조와 방해로 피고인이 개인적으로 자금을 조달하여 사업을 진행할 수밖에 없었고, 추가 자금조달과 공사 진행이 어려워 광주시 H 임야(이하 ‘제2 토지’라고 한다)를 담보로 대출을 받을 수밖에 없었으므로 피고인에게 불법영득의사가 있다고 볼 수 없다.

원심이 선고한 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인은 ‘매매대금이 부족하니 광주시 L 임야(이하 ‘제1 토지’라고 한다)를 담보로 대출을 받아 매매대금으로 사용할 수 있게 해달라’는 A의 부탁을 받고 A과 피해자 종중 사이의 관계를 해결하려는 의도로 대출을 받았을 뿐 배임의 고의는 없었다. 피고인은 11억 1,000만 원을 대출받은 뒤 A이 피해자 종중에게 지급할 매매대금으로 보관하려고 했는데, 피고인의 의사와 관계없이 A 또는 J 용인수지지점(이하 ‘J’이라 한다) 직원이 위 대출금으로 기존 대출금채무를 상환하고 나머지 대출금을 주식회사 D(이하 ‘D’이라 한다)의 계좌로 이체하였다.

원심이 선고한 형(징역 2년, 집행유예 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

대출 실행과 동시에, 원심이 무죄로 판단한 부분인 421,194,410원을 포함한 대출금 전액(11억 1,000만 원) 상당의 손해가 발생할 위험이 초래되었고, 그 뒤 421,194,410원이 변제된 것에 불과하다. 따라서 421,194,410원 부분에 대해서도 배임죄가 인정되어야 한다.

원심이 피고인들에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

항소이유에 관한 판단에 앞서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분에 관하여 직권으로 살펴본다.

형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차ㆍ임대차ㆍ위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리ㆍ관습ㆍ조리ㆍ신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 참조). 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결 참조).

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 보면, 부동산실명법을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자 간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 등 참조).

나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다(위 대법원 2014도6992 전원합의체 판결 참조).

명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 명의신탁자가 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하다. 명의수탁자가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 위탁관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다.

그러므로 부동산실명법을 위반한 양자 간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다(대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결 참조).

원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들, 특히 지주공동사업계약서, 제1, 2 토지에 관한 등기사항전부증명서, 피고인과 B의 진술, 피해자 종종 임원들의 진술 등을 종합하여 보면, 피해자 종중 소유이던 제2 토지에 관하여 피고인 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 것은, 원활한 사업 진행을 위한 피고인과 피해자 종중 사이의 명의신탁약정에 따른 것인 사실을 인정할 수 있다. 한편 종중의 부동산 명의신탁이 “조세 포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피”를 목적으로 하는 경우, 부동산실 명법 제8조에 따른 특례가 적용되지 않는데, “종중 명의로 토지 인허가를 받을 수 없어 개인사업자 명의로 진행하기 위해” 위와 같이 등기하였다는 B의 진술(수사기록 213쪽), “F 전체에 관하여 인허가를 받을 수 없었기 때문에(1년에 1인이 29세대만 인허가를 받을 수 있음) 그중 1/2은 B 명의로, 나머지 1/2은 A 명의로 인허가를 받은 것”이라는 피고인의 진술(수사기록 228쪽) 등을 종합하여 보면, 제2 토지에 관한 피고인과 피해자 종중 사이의 명의신탁약정은 법령상 제한의 회피를 목적으로 한 것이어서 부동산실명법 제4조 제1항에 따라 무효일 가능성이 높아 보인다.

위와 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인과 피해자 종중 사이에 제2 토지와 관련하여 형법상 보호할 가치가 있는 위탁관계가 있었다거나, 피고인이 피해자 종중에 대한 관계에서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있었다고 인정하기에 부족하다.

결국 원심판결 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 한편 원심은 이 부분과 유죄로 인정하는 나머지 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 피고인에게 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고인에 관한 부분 전부를 그대로 유지할 수 없다.

원심은 이 사건 배임 행위 당시 사업자금 집행의 적정성, 사업비 조달 방법 등에 관하여 종중원들 사이에서 문제가 제기되고 있었을 뿐만 아니라 A이 피해자 종중의 동의 없이 제2 토지를 담보로 19억 원을 대출받은 사실이 드러나기도 한 점, 피고인이 제1 토지 담보 대출 관련 서류(여신거래약정서, 대출금지급위임장, 백지의 출금전표)를 직접 작성한 점, 피고인이 대출이 실행된 2019. 5. 21. J으로부터 대출금의 사용처가 구체적으로 기재된 대출내역서를 받은 뒤 이를 A에게 그대로 전달한 점 등을 종합하여, 피고인의 배임 행위, 이에 관한 고의와 불법이득의사가 모두 인정된다고 판단하였다.

원심이 채택하여 조사한 증거들을 살펴보면 알 수 있는 원심 설시와 같은 사정들에 더하여 위 증거들과 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 통해 인정되는 아래와 같은 사정들까지 고려하면, 원심의 위와 같은 판단은 옳고 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인의 잘못이 없다.

배임죄나 업무상배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하지만(대법원 1992. 5. 26. 선고 91도2963 판결, 1995. 11. 21. 선고 94도1375 판결, 2004. 4. 9. 선고 2004도771 판결 등 참조), 여기서 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하므로(대법원 1981. 6. 23. 선고 80도2934 판결 등 참조) 재산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 예컨대 그 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해(현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험)도 없는 때에는 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없을 것이다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도7053 판결 참조).

원심은 피고인이 대출받은 11억 1,000만 원 중 421,194,410원은 피해자 종중이 A에게 공사비로 지급하기 위해 당초 설정을 승낙한 근저당권의 피담보채무 변제에 사용되었으므로, 그만큼은 피해자 종중에게 재산상 손실을 줌과 동시에 이를 보상할 만한 재산상 이익을 주었다고 보아, 결국 피해자 종중에게 재산상 손해가 있다고 할 수 없다고 판단하였다.

원심이 설시한 위와 같은 사정과 아래와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳고 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 법리오해의 잘못이 없다.

피해자 종중 입장에서는 위 421,194,410원 부분에 관한 한, 자신이 명의신탁한 부동산에 관한 근저당권 피담보채무의 채무자가 A에서 피고인으로 바뀐 것에 불과하고, 그러한 사정만으로는 경제적 관점에서 피해자 종중의 전체 재산가치가 감소되었다고 보기 어렵다. 새로운 근저당권설정등기를 마침으로써 제1 토지가 경매 등으로 제3자에게 처분될 가능성이 더 커졌다고 평가할 만한 증거도 없으며(피해자 종중이 제출한 자료에 따르면 제2 토지의 경우 최근 경매절차를 거쳐 제3자에게 매각된 것으로 보이나, 제1 토지의 경우 그러한 정황은 보이지 않는다), 그러한 위험이 커졌다고 하더라도 이는 나머지 681,111,990원 부분에 관하여 업무상배임죄가 성립함으로써 평가되었다고 볼 수 있다. 그 밖에 기존 채무의 소멸에 상응하는 가치를 넘어서는 손해 또는 이 부분과 인과관계가 있는 별도의 손해가 있다는 점에 관하여 아무런 주장이 없고 이를 인정할 만한 증거도 없다.

피해자 종중이 받은 피해액이 약 7억 원으로 크다. 아직 피해 변제가 이루어지지 않았고 피해자 종중에서는 피고인에 대한 처벌을 원하고 있다.

다만 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단 부분에서 살펴본 바와 같이, 피고인의 이 사건 범행은 D에서 진행하는 공사가 진전되어 시공 담보 대출을 받아 이를 토대로 D이 피해자 종중으로부터 제1, 2 토지를 매수하는 등의 방법으로 제1, 2 토지에서 진행되던 사업과 이를 둘러싼 갈등을 원만히 해결하고자 하는 의도에서 비롯된 것으로 보인다. 원심에 출석하여 증언한, 피해자 종중의 임원(이사) O도 “피고인이 당시 매매를 굉장히 추진했었다. 11억 원을 누구에게 주고, 누구에게 속았는지를 떠나서 이사회 결의를 거쳤다면 이런 문제를 제기할 이유가 없는데 혼자 해결하려는 마음이 앞서서 결과적으로 이렇게 된 것 같다.”라고 진술하였다(소송기록 444쪽). 한편 이 사건 범행으로 피고인이 얻은 이익은 없는 것으로 보인다. 오히려 기존에 A의 채무로 되어 있던 약 4억 원의 채무를 피고인이 부담하게 되었다. 피고인에게는 두 차례 벌금형을 받은 전과가 있을 뿐이다.

그 밖에 피고인의 나이, 직업, 가족관계 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 여러 양형 요소, 대법원 양형위원회 제정 양형기준, 이 법원에서 원심의 형량을 변경할 만한 양형조건의 변화가 없는 점 등을 종합해 보면, 원심이 선고한 형이 너무 무겁거나 가벼워서 원심에게 주어진 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지 않는다.

따라서 피고인과 검사의 이 부분 주장을 모두 받아들이지 않는다.

원심판결

중 피고인 A에 관한 부분에는 앞서 살펴본 직권파기사유가 있으므로 피고인 A의 항소이유와 검사의 피고인 A에 대한 항소이유에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결 중 피고인 A에 관한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결하며, 피고인 B의 항소와 검사의 피고인 B에 대한 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각한다.

[피고인 A에 대하여 다시 쓰는 판결 이유]