수원고등법원 2021. 5. 14. 선고 2020누12571 판결

행정행위를 한 처분청은 비록 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 중대한 공익상 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2014두41190 판결 등 참조).

원고가 1992. 8. 4. 경기도지방노동위원회위원장으로부터 이 사건 승인을 받았음은 앞서 살펴본 바와 같다. 경기도지방노동위원회위원장은 구 근로기준법(1996. 12. 31. 법률 제5245호로 개정되기 전의 것) 제49조 제3호 규정에 의하여 이 사건 승인을 하였으나, 구 근로기준법(1996. 12. 31. 법률 제5245호로 개정된 것) 제49조 제3호의 개정으로 그 승인 권한이 노동부장관에게 이관되었고, 구 근로기준법 부칙(제5245호, 1996. 12. 31.) 제2항에서 "이 법 시행 당시 종전의 규정에 의하여 사용자가 감시 또는 단속적근로 종사자에 대한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정의 적용배제를 위하여 노동위원회의 승인을 얻은 경우에는 이 법 제49조 제3호의 개정규정에 의하여 노동부장관의 승인을 얻은 것으로 본다."고 규정하고 있으며, 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 개정된 것) 제61조 제3호, 구 근로기준법 시행령(1997. 3. 27. 대통령령 제15320호로 폐지제정된 것) 제55조 제10호의 규정에 의하여 노동부장관의 위 승인권한이 지방노동관서의 장에게 위임되었다. 근로기준법 제63조 제3호도 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 사람에 대한 적용제외 승인을 고용노동부장관의 권한으로 규정하면서 근로기준법 제106조에서 근로기준법에서 정하는 고용노동부장관의 권한 일부를 대통령령으로 정하는 바에 따라 지방고용노동관서의 장에게 위임할 수 있도록 규정하고, 근로기준법 시행령 제59조 제5호의 규정에 의하여 고용노동부장관의 위 승인권한이 지방고용노동관서의 장에게 위임되었다.

위와 같은 관련 규정의 내용을 종합하면, 이 사건 승인 권한은 노동위원회에서 노동부장관으로 이관되었고, 이는 다시 피고에게 위임되었으므로 결국 피고가 원고에 대한 이 사건 승인을 한 행정청에 해당하고, 행정행위를 한 처분청에 해당하는 피고로서는 이 사건 승인 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없더라도 이 사건 승인을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경 등을 이유로 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있는 권한을 가진다고 할 것이므로, 피고에게 이 사건 승인을 취소할 권한이 없음을 전제로 하는 원고의 주위적 청구는 이유 없다.

앞서 든 각 증거, 갑 제4, 5, 8, 17호증, 을 제1, 2, 3, 4호증의 각 기재 및 영상(가지번호 포함, 아래도 같다), 을 제6, 9호증의 각 일부 기재, 이 법원 증인 H, D의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 아파트 경비원들의 주된 업무는 경비업무로서 감시적 근로의 형태가 유지되고, 이 사건 아파트의 경비원들이 감시적 근로 외에 다른 업무를 반복하여 수행하거나 겸직한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

근로기준법 제63조 제3호, 근로기준법 시행규칙 제10조 제2항에 의하면, 감시적 근로에 종사하는 자는 감시업무를 주 업무로 하며 상태적(常態的)으로 정신적․육체적 피로가 적은 업무에 종사하는 자를 의미한다. 고용노동부장관이 감시적 근로자에 해당하는지 여부를 판별하기 위한 기준을 정한 구 근로감독관집무규정(2019. 8. 30. 고용노동부훈령 제291호로 개정되기 전의 것, 아래 같다) 제68조 제1항은 감시적 근로자로 승인될 수 있는 요건을 다음과 같이 규정하고 있다.

구 근로감독관집무규정 제68조 제1항 제3호는 격일제 근무라고 하더라도 '수면시간 또는 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 휴게시간이 8시간 이상 확보되어 있는 경우'이거나, '공동주택 경비원의 경우에는 당사자 간 합의가 있고 다음날 24시간의 휴무가 보장되어 있는 경우'에는 감시적 근로에 종사하는 자의 적용제외 승인요건을 갖춘 것으로 규정하고 있다.

갑 제4호증, 을 제1, 2호증의 각 기재(가지번호 포함, 아래도 같다)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 아파트의 경비원들이 원고와의 합의에 따라 24시간 격일제 근무를 한 후 다음날 24시간의 휴무를 보장받은 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없으며, 위 인정사실에 의하면 이 사건 아파트 경비원들의 경우 이 사건 승인 당시의 1일 2교대에서 24시간 격일제로 근무형태가 변경되었음에도 불구하고 여전히 근로기준법과 구 근로감독관집무규정 제68조 제1항 제3호에서 규정하는 감시적 근로의 적용제외 승인 요건을 충족하였다고 할 것이므로, 그와 같은 사정만으로 이 사건 승인을 철회할 만한 사정변경이 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다(갑 제8호증의 각 기재에 의하면 피고가 2012년 4월경 이 사건 아파트에 임검을 나와 이 사건 아파트 경비원들의 근로계약서 등을 확인하여 그 근무형태가 이 사건 승인 당시의 1일 2교대가 아닌 24시간 격일제로 변경되었음을 확인하였으나, 피고가 원고에게 감시적 근로자 적용제외 승인을 다시 받아야 한다는 등의 시정지시를 한 바는 없다).

갑 제4, 5, 8, 17호증, 을 제3, 4호증의 각 기재 및 영상(가지번호 포함), 을 제6, 9호증의 각 일부 기재, 이 법원 증인 H, D의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 아파트는 11개동, 740세대로 구성되어 있는 사실, ② 이 사건 아파트에는 지하주차장이 전혀 없고 지정된 주차면수가 420개에 불과한데 등록된 차량은 700대가 넘어 주차공간이 부족하여 이중주차를 하여야 하는 상황인 사실, ③ 이 사건 아파트는 입주민들의 등록 차량에 스티커를 부착하도록 하고 방문 차량은 방문세대, 출입시간 등을 확인하여 주차를 허용하며, 경비원들이 매일 23:00경 스티커 미부착 등 불법 주차 차량을 확인하고 주차된 차량번호를 경비일지에 기재하고 있는 사실, ④ 이 사건 아파트 경비원들이 오전 출근 시간대에 차량의 출차를 위하여 이중주차 된 차량의 차량밀기를 하거나 출차 유도 등의 업무를 수행하고, 오후 퇴근 시간대에 경광등을 사용하여 진입하는 차량의 주차 유도 등의 업무를 수행한 사실, ⑤ 이 사건 아파트의 취업규칙 제6조 제4항은 경비반의 업무로 '출입자의 통제 및 관찰, 내외의 경비업무, 내방객의 안내, 도난의 방지와 담당 동 및 관할의 감시적 역할과 각종 순찰에 대한 보고 및 응급처치, 담당 동 주민의 편의제공을 위한 제반 업무, 기타 경비업무에 관련된 사항' 등으로 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다. 위 인정사실에 아파트 경비원의 경비업무는 그 본질상 경비 대상 시설인 아파트에서의 도난․화재 그 밖의 혼잡 등으로 인한 위험발생 방지 업무를 당연히 포함하는 점까지 고려하면, 이 사건 아파트 경비원들의 출근 시간대의 차량밀기 등 출차 유도 업무나, 퇴근 시간대의 주차 유도 등의 업무는 본래의 경비업무와 동떨어진 독립된 업무라고 보기 어렵고, 이 사건 아파트 취업규칙 제6조 제4항에 규정된 경비반의 업무인 "출입자의 통제 및 관찰, 내외의 경비업무, 내방객의 안내, 담당 동 주민의 편의제공을 위한 제반 업무, 기타 경비업무에 관련된 사항"으로서 아파트 경비원이 통상 수행하는 감시적 업무의 일환이라고 판단된다. 또한 이 사건 아파트 경비원들은 근무시간의 일부분만을 주차 관련 업무에 할애하고 있고, 이는 총 근무시간 중 대부분의 시간을 차지하는 본래의 감시업무에 부수하여 이루어진 것에 불과하므로 경비원들이 주차장 정산소 직원과 거의 비슷한 수준으로 하루의 상당 시간을 주차요금 징수업무에 할애하는 등으로 다른 업무(주차관리)를 규칙적으로 장시간 수행하였거나 겸직한 경우에 해당한다고 평가하기 어렵다. 따라서 이 사건 승인을 철회할 만한 사정변경이 있다고 볼 수 없다.

행정행위의 '취소'는 일단 유효하게 성립한 행정행위를 그 행위에 위법한 하자가 있음을 이유로 소급하여 효력을 소멸시키는 별도의 행정처분이고, 반면 행정행위의 '철회'는 적법요건을 구비하여 완전히 효력을 발하고 있는 행정행위를 사후적으로 효력의 전부 또는 일부를 장래에 향해 소멸시키는 별개의 행정처분인데, 행정행위의 '철회'의 경우 그 효력을 과거로 소급하여 상실시키기 위해서는 별도의 법적 근거가 필요하다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2015두58195 판결 등 참조).

따라서 이 사건 처분은 처분사유가 존재하지 않을 뿐만 아니라, 이 사건 처분의 효력을 소급하여 발생시킬 법적 근거도 없으므로, 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.