수원지방법원 안산지원 2018. 9. 18. 선고 2017가단65374 판결

제2조(정의)

이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

제5조(근로자파견대상업무 등)

제6조의2(고용의무)

제34조(근로기준법의 적용에 관한 특례)

제2조(정의)

제34조(퇴직급여 제도)

사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하는 퇴직급여 제도에 관하여는 근로자퇴직급여 보장법이 정하는 대로 따른다.

제2조(정의)

이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

제9조(퇴직금의 지급)

사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5, 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지

반소청구에 본소청구의 기각을 구하는 것 이상의 적극적 내용이 포함되어 있지 않다면 반소청구로서의 이익이 없다(대법원 1964. 12. 22. 선고 64다903, 904 판결 참조). 어떤 채권에 기한 이행의 소에 대하여 동일 채권에 관한 채무부존재확인의 반소를 제기하는 것은 그 청구의 내용이 실질적으로 본소청구의 기각을 구하는 데 그치는 것이므로 부적법하며, 이는 전소와 후소의 관계에서도 마찬가지이다(대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다40709, 40716 판결, 대법원 2001. 7. 24. 선고 2001다22246 판결 등 참조). 이 경우 전소와 후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기, 즉 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의한다(대법원 1994, 11. 25. 선고 94다12517, 94다12524 판결 등 참조).

원고가 위 피고들을 상대로 퇴직금지급의무의 부존재확인을 구하는 이 사건 소의 소장 부본이 아래 표 '이 사건 소 소장 부본 송달일' 기재 각 날짜에 위 피고들에게 송달된 사실 및 위 피고들이 원고를 상대로 아래 표 '피고들의 이행의 소' 중 '사건번호'란 기재 각 퇴직금지급청구의 소를 제기하였고, 위 각 소의 소장 부본이 아래 표 '피고들의 이행의 소' 중 '소장 부본 송달일'란 기재 각 날짜에 원고에게 송달된 사실은 이 법원에 현저하다.

따라서 위 피고들이 원고를 상대로 퇴직금지급을 구하는 이행의 소를 제기한 후 원고가 위 피고들을 상대로 같은 채권에 관한 채무부존재 확인을 구하는 이 사건 소를 제기하였으므로, 이는 청구의 내용이 실질적으로 위 피고들의 이행의 소의 청구기각을 구하는 데 그치는 것이므로 부적법하다.

근로기준법 및 근로자퇴직급여 보장법에 따라 퇴직금지급의무를 부담하는 사용자란 '사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위 하여 행위하는 자'를 말한다. 원고는 단순히 사용자와 근로자 사이에서 일당직의 직업을 소개하고 수수료를 받는 소개자의 지위에 있을 뿐 피고 E, F과 근로관계를 체결하거나 또는 사용자인 선구로부터 위 피고들의 채용 등에 관한 위임을 받아 위 회사를 위한 업무를 수행하는 등 선구와 사용종속관계가 존재하지 아니한다. 따라서 원고는 위 피고들에게 퇴직금지급의무를 부담하지 않는다.

파견법 제34조 제1항에 의하면 파견사업주는 파견중인 근로자의 퇴직금에 관하여 근로기준법에서 규정하는 사용자로 보아 이를 적용하므로, 파견사업주인 원고는 피고 E, F에게 퇴직금지급의무를 부담한다.

원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다75088 판결 등 참조).

갑 제3, 4, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 피고 E, F과 사이에 I 소속으로 현장에서 일하는 경우 위 피고들로부터 수수료 10%를 지급받기로 약정한 사실, 위 피고들은 근무기간 동안 일을 한 날마다 선구로부터 I에서 제공하는 확인증에 일한 시간을 확인받아 이를 원고에게 제출하고, 원고는 선구로부터 위 피고들의 일당을 지급받아 자신의 수수료 10%를 공제한 나머지를 위 피고들에게 지급한 사실이 인정되므로, 원고는 위 피고들에게 단순히 직업을 소개한 것을 넘어 외형적으로는 위 피고들을 고용하여 제3자인 선구의 사업장에서 일하게 한 것으로 보인다.

그러나 앞서 본 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 원고는 사업주로서 독자성이 없거나 독립성을 결하여 선구의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 것으로 보이고, 위 피고들은 사실상 선구와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 선구이고, 근로제공의 상대방도 선구이어서, 위 피고들과 선구 간에 묵시적 근로계약관계가 성립된 것으로 판단된다.

따라서 원고는 근로기준법 제34조 및 근로자퇴직급여 보장법 제9조에 따른 사용자에 해당하지 아니하므로 위 피고들에게 퇴직금을 지급할 의무가 없고, 위 피고들이 이를 다투고 있는 이상 확인의 이익도 있다.

그렇다면 원고의 피고 B, C, D, G에 대한 소는 각 각하하고, 피고 E, F에 대한 청구는 이유 있으므로 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 최미영