수원지방법원 2017. 11. 17. 선고 2016가합75353 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 19 내지 28, 39 내지 45호증, 을 제2, 3, 4, 7, 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

이 사건 해고는 정당한 해고사유가 없을 뿐만 아니라 정당한 해고절차도 거치지 아니하여 무효이므로 그 확인을 구하고, 피고에 대하여 2013. 5. 31.부터 원고를 복직시킬 때까지 월 3,500,000원의 비율에 의한 임금지급을 구한다.

피고는 이 사건 해고 당시 상시 4인 이하의 근로자를 두고 있었으므로, 해고사유 등에 관한 근로기준법 규정이 적용되지 아니한다. 또한 원고에 대한 형사재판에서 배임의 고의가 구체적으로 입증이 되지 않아 최종적으로 무죄판결이 확정되기는 하였지만, 원고는 회사의 영업상 기밀인 PLC프로그램을 무단으로 다운받아 이를 자신의 외장 하드에 백업을 하여 반출하는 등 피고의 정당한 업무지시를 위반하였고, 이에 대하여 피고가 원고에게 소명의 기회를 제공하고 징계위원회를 개최하고자 하였으나 원고의 소란을 피워 그 개최를 모두 무산시켰는바, 이 사건 해고는 정당하다.

나아가 원고는 이 사건 해고 이후 상당기간 전혀 이의를 제기하지 않았으며, 피고를 상대로 선행해고로 인한 기간 동안의 2개월 동안의 임금지급을 구하는 선행 임금소송을 제기했을 뿐이므로 이 사건 소는 기판력에 반하거나 신의칙에 위배되어 위법하다.

피고는, 원고가 이 사건 해고 이후 선행 해고 이전의 2개월분에 대한 임금소송을 제기하였을 뿐 이 사건 해고의 효력을 다투지 아니하였고, 이 사건 해고 이후 약 3년이 지난 후에 이 사건 소를 제기하였으므로, 이 사건 소제기는 신의칙에 반한다고 주장한다.

그러나 앞서 인정한 사실관계에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고에 대한 형사고소 사건이 2016. 3. 10. 상고기각판결로 최종적으로 확정되었고, 원고는 그 직후인 2016. 5. 9. 이 사건 소를 제기한 점, ② 그 사이 원고는 선행 해고 이후 2개월분에 대한 임금지급소송을 제기하여 선행 해고의 효력을 계속 다투었던 점, ③ 이 사건 해고는 선행 해고의 일련의 연장선상에 있는 점 등에 비추어 보면, 피고가 주장하는 사정만으로는 원고가 더 이상 이 사건 해고의 효력을 다투지 않을 것이라는 신뢰가 형성되었다거나 원고가 해고의 효력을 인정하였다고 볼 수는 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는 이 사건 소가 선행 임금소송의 기판력에 반하여 부적법하다고 주장하나, 이 사건 소 중 임금지급청구 부분은 선행 임금소송에서 지급을 구한 기간 이후의 기간에 관한 것이어서 소송물이 다르므로, 그 기판력이 미칠 여지가 없어 피고의 위 주장도 이유 없다.

근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 대하여는 근로기준법을 전면 적용하나(제11조 제1항), 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 법의 일부 규정을 적용할 수 있도록 규정하고 있고(제11조 제2항), 근로기준법 시행령 제7조 [별표 1]은 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여 근로기준법 중 징계·해고에 정당한 이유를 요구하는 제23조 제1항, 해고사유 등의 서면통지를 규정한 제27조의 적용을 배제하고 있으므로, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에서 사용자와 근로자 사이에 체결된 고용계약에 관한 징계·해지에 관하여는 근로기준법의 위 조항이 아니라 민법의 고용 조항이 적용된다.

그런데 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'이란 '상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업 또는 사업장'이 아니라 '사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장'을 뜻하고, 여기서 '상시'란 상태(常態)라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5명 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5명 이상이 되는 경우에는 이에 해당하고, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때그때의 필요에 따라 사용하는 일용근로자를 포함한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결 참조).

피고는 이 사건 해고 직전 무렵 피고의 근로자로 원고를 비롯하여 D, E, F 총 4명만을 사용하고 있었다고 주장하는 한편, 원고가 피고의 직원이라고 주장하는 G은 H라는 상호로 사업자등록을 마친 별개 사업자이고, G이 I 등을 고용하여 피고의 작업 일부를 담당하였다고 주장한다.

그러나 앞서 든 증거들과 갑 제6, 48, 52, 53호증, 을 제14, 21, 25 내지 28호증의 각 기재, 증인 G의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 해고 당시 피고는 최소한 상시 5인 이상을 고용하고 있었다고 봄이 타당하다.

이 사건 해고 당시 피고는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하므로, 근로기준법 제27조가 적용되어 사용자의 근로자에 대한 해고는 정당한 이유가 없으면 무효이고, 그러한 정당한 이유가 있다는 점은 사용자인 피고가 주장·입증하여야 한다(대법원 1992. 8. 14. 선고 91다29811 판결 참조).

그런데 앞서 인정한 사실관계에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 선행 해고 이후 피고는 원고에게 '원직 복직'을 약속하면서 원고의 부당해고구제신청을 취하하게 하였으나, 자신은 원고에 대한 형사고소를 여전히 취하하지 아니하고, 위 고소사건에서 원고의 진술 내용을 문제 삼으며 원고를 업무에 복귀시키지 아니한 점, ② 오히려 피고는 자신이 원고를 형사고소하기 위하여 한 진술과 원고가 경찰서에서 한 진술이 서로 상이하다는 것을 계속 지적하며 원고에게 고소사실을 신문하려고 하였는바, 피고에게 과연 원고를 복직시킬 의사가 있었는지에 관하여 의심이 들지 않을 수 없는 점, ③ 결과적으로 원고는 형사고소 사건에서 무죄를 선고받은 점 등에 비추어 보면, 이 사건 해고에 정당한 이유가 있다고 볼 수는 없다.

따라서 이 사건 해고는 무효이고, 피고가 이를 다투고 있는 이상 원고로서는 확인을 구할 이익도 있다.

사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해자의 근로자로서의 지위는 계속되고 있었던 것이 되고, 근로자가 그동안 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이므로, 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 참조).

갑 제28호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 피고로부터 매월 350만 원 남짓의 임금을 지급받았던 사실을 인정할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 해고가 없었다면 계속 근로하였을 2013. 6. 1.부터 원고를 복직시키는 날까지 월 3,500,000원의 비율로 계산한 임금을 지급하여야 한다.

근로기준법 제46조 제1항에 의하면, 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 하는데, 여기서 휴업이란 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함된다고 할 것이고, 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에서 근무하여 지급받은 임금은 민법 제538조 제2항에 규정된 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 사용자는 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 위와 같은 이익(이른바 중간수입)을 공제할 수 있는 것이기는 하지만, 그 경우에도 근로자가 지급받을 수 있었던 임금액 중 근로기준법 제46조 제1항에서 정한 휴업수당 한도 내의 금액에서는 중간수입을 공제할 수 없고, 휴업수당을 초과하는 금액에서만 중간수입을 공제하여야 한다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결, 대법원 2005. 1. 13. 선고 2004다37744 판결 등 참조).

위 법리에 따르면 월 평균임금액 중 100분의 30에 해당하는 금액이 최대 공제대상금액으로 되어 그 금액과 원고가 받은 중간수입을 비교하여 원고가 얻은 중간수입이 더 크다면 월 임금액의 100분의 70을 지급하고, 중간수입이 위 100분의 30보다 더 작으면 월 평균임금액의 100분의 70에다가 그 차액(중간수입과 위 100분의 30과의 차액)을 합하여 지급하여야 할 것인바, 이 법원의 국민건강보험공단에 대한 문서제출명령 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 해고 이후 원고가 다른 직장에서 근무하여 아래 표 기재와 같이 임금을 지급받은 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 원고는 아래 표 기재와 같은 기간 동안 피고에 대한 월 평균임금의 100분의 30에 해당하는 금액인 1,050,000원(= 3,500,000원 × 30%)보다 많은 수입을 얻었으므로, 피고는 원고에게 위 기간 동안 월 임금액의 70%에 해당하는 금원만을 지급할 의무가 있어서, 피고의 위 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다(나아가 피고는 같은 기간 동안 원고가 지급받은 실업급여도 중간수입으로서 공제되어야 한다고 주장하나, 위 실업급여는 원고가 다시 부당이득을 원인으로 반환하여야 할 성질의 것이므로 민법 제538조 제2항에 규정된 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당한다고 볼 수 없다).

따라서 피고는 원고에게 이 사건 해고 다음날인 2013. 6. 1.부터 2013. 7. 31.까지의 임금 7,000,000원(= 3,500,000원 × 2월), 그 다음날부터 2013. 11. 30.까지의 임금에서 중간수입을 공제한 금액인 9,800,000원(= 3,500,000원 × 4월 × 70%), 그 다음날부터 2014. 1. 31.까지의 임금 7,000,000원(= 3,500,000원 × 2월), 그 다음날부터 2015. 8. 31.까지의 임금에서 중간수입을 공제한 금액인 46,550,000원(= 3,500,000원 × 19월 × 70%), 그 다음날부터 2015. 11. 30.까지의 임금 10,500,000원(= 3,500,000원 × 3월), 그 다음날부터 2016. 4. 30.까지의 임금에서 중간수입을 공제한 금액인 12,250,000원(= 3,500,000원 × 5월 × 70%)의 합계 93,100,000원 및 2016. 5. 1.부터 원고를 복직시킬 때까지 월 3,500,000원의 비율로 계산한 임금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김동빈(재판장) 김두홍 문채영