수원지방법원 2021. 3. 16. 선고 2020나51419 판결

원고는 제1심에서 피고에 대하여 ① 피고가 임금에서 부당하게 공제한 금원에 대한 부당이득반환청구(예비적으로 미지급 임금으로 위 금원의 지급 청구, 선택적으로 불법행위로 인한 손해배상청구), ② 2016. 1. 1.부터 2016. 2. 24.까지의 미지급 임금 지급 청구, ③ 퇴직금 지급 청구를 하였다. 제1심 법원은 ① 청구 중 원고의 부당이득반환청구를 배척하고 예비적 청구를 일부 인용하고, ② 미지급 임금 청구와 ③ 퇴직금 청구를 인용한 다음, 원고의 나머지 청구를 기각하였다.

이에 대하여 피고만이 제1심판결 중 피고 패소 부분에 불복하여 항소하였으므로, 이 법원의 심판 대상은 ① 청구 중 예비적 청구 및 ②, ③ 청구 부분에 한정된다.

이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 제2쪽 제9행의 '피고의' 다음에 "영업 팀원 및"을 추가하고, 제4쪽 제12행과 13행을 "[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 6 내지 11호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지"로 교체하는 것 외에는 제1심판결 이유 제1항과 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

원고는 업무 수행 과정에서 피고의 지휘·감독을 받는 등 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 피고의 근로자이다. 피고는 근로기준법에 반하여 원고에게 지급하여야 할 임금에서 적립금, 지급수수료, 사고처리금, 수금미달성, 팀장급여차감액 등의 명목으로 합계 52,353,345원을 공제하였는바, 위와 같이 공제한 금원은 미지급 임금에 해당한다. 또한 피고는 2016. 1. 1.부터 2016. 2. 24.까지의 임금 4,087,971원 및 퇴직금 15,940,848원도 원고에게 지급하지 아니하였다. 따라서 피고는 원고에게 위 미지급 임금 및 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

살피건대, 앞서 본 증거들에 갑 제13, 14, 20호증, 을 제1, 2, 23, 26호증의 각 기재, 제1심 증인 J의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 보태어 보면, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자라고 봄이 상당하다.

원고는 피고의 영업팀원 및 영업1팀장으로 육류를 판매하기 위한 거래처를 확보하고 이를 판매하는 영업업무를 담당하였는데, 이는 축산물 가공·판매업을 영위하는 피고의 주된 업무영역에 포함된다. 피고는 원고의 업무수행 과정에서 아래와 같이 상당한 지휘·감독을 하였다.

영업사원의 업무 형태는 외근 방식인데, 이는 거래처 확보라는 영업사원의 업무 내용에 따른 것으로 영업사원들의 근무장소를 피고가 정하지는 않았다. 또한 이 사건 영업사원들은 피고의 다른 일반직원들처럼 취업규칙이나 인사규칙의 적용을 받지는 아니하였다. 그런데 이 사건 계약서 제5조 제1항에 이 사건 영업사원의 출퇴근시간은 피고가 정한 바에 따라 영업활동 등에 지장이 없도록 정하여 운영한다고 규정되어 있고, 영업사원들은 반품을 하거나 수금일인 경우를 제외하고는 자유롭게 퇴근을 할 수 있었지만, 출근시간과 관련하여서는 피고가 매일 오전 8시 무렵 본사 냉동창고에서 출하하는 육류를 공급받기 위하여 매일 오전 8시 이전에 본사로 출근하여 사실상 피고가 정한 출근시간에 구속되었다.

피고는 이 사건 영업사원들에게 영업 활동을 위하여 피고의 광고가 실린 차량을 무상으로 제공하였고, 영업사원들은 퇴사시 이를 반환하였다.

근로기준법 제42조 제1항 본문에서 "임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다."라고 규정하여 이른바 임금 전액지급의 원칙을 선언한 취지는 사용자가 일방적으로 임금을 공제하는 것을 금지하여 근로자에게 임금 전액을 확실하게 지급받게 함으로써 근로자의 경제생활을 위협하는 일이 없도록 그 보호를 도모하려는 데 있으므로, 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권을 가지고 일방적으로 근로자의 임금채권을 상계하는 것은 금지된다고 할 것이지만, 사용자가 근로자의 동의를 얻어 근로자의 임금채권에 대하여 상계하는 경우에 그 동의가 근로자의 자유로운 의사에 터 잡아 이루어진 것이라고 인정할 만한 합리적인 이유가 객관적으로 존재하는 때에는 근로기준법 제42조 제1항 본문에 위반하지 아니한다고 보아야 할 것이고, 다만 임금 전액지급의 원칙의 취지에 비추어 볼 때 그 동의가 근로자의 자유로운 의사에 기한 것이라는 판단은 엄격하고 신중하게 이루어져야 한다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다25184 판결 등 참조).

앞서 본 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 영업팀원이 판매한 매출액에서 육류 원가와 식대, 유류비, 휴대전화요금 등의 영업비용을 공제하여 영업이익을 산출한 다음 그 중 40%를 영업수당으로 영업팀원에게 지급하였고, 영업팀장에게는 같은 영업팀에 속한 영업팀원들이 올린 영업이익의 10%를 영업수당으로 지급한 사실이 인정된다. 위 영업수당은 기본급이나 고정급 없이 성과급의 형태로만 지급되었으나 이는 영업업무의 특성에 의한 것으로 보이고, 제공된 근로의 양과 질에 대한 대가로서의 임금의 성격을 부정하기는 어렵다. 따라서 원고가 수령한 영업수당은 임금에 해당한다고 봄이 상당하다.

나아가 앞서 본 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 원고의 근무기간 동안 원고에게 영업수당을 지급하면서, 별지 목록 기재와 같이 합계 52,353,345원(= 적립금 3,050,000원 + 지급수수료 10,520,810원 + 사고처리금 32,241,997원 + 수금미달성 6,082,471원 + 팀장급여차감액 458,067원)을 공제한 사실이 인정된다.

피고의 주장과 같이 그와 같은 공제가 피고 영업사원들에게 이익이 되는 것이었다 하더라도, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 위 공제에 대하여 자유로운 의사로 동의하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고가 위와 같이 공제한 부분은 근로기준법 제42조 제1항 본문에 반하여 무효인데, 공제 대상이 된 금액 상당은 원고가 지급받지 못한 임금 채권으로 남아 있다고 보아야 하므로, 피고는 원고에게 위와 같이 부당하게 공제한 금액을 미지급 임금으로서 지급할 의무가 있다.

피고는, 원고가 퇴사하던 시점에 남아있던 적립금은 2,585,216원이었는데 2016. 6. 28. 이를 전액 원고에게 지급하였으므로, 위 공제금 중 적립금을 지급할 의무가 없다고 주장한다.

살피건대, 갑 제15호증, 을 제43호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 원고의 영업수당에서 공제하였던 적립금 중 일부가 영업부 회식, 명절비 등 명목으로 원고에게 지급되어, 2016. 2. 원고가 퇴사할 당시 잔존하던 적립금은 2,585,216원인 사실, 피고가 2016. 6. 28. 원고에게 적립금 잔액 2,585,216원을 전액 지급한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 위 변제로 인하여 원고에 대한 부당공제금 중 적립금 부분은 전액 소멸되었다고 할 것이어서, 원고는 이를 제외한 나머지 미지급 임금 49,303,345원(= 지급수수료 10,520,810원 + 사고처리금 32,241,997원 + 수금미달성 6,082,471원 + 팀장급여차감액 458,067원)의 지급만 구할 수 있다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.

을 제35, 36호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2015. 9.분 임금에서 공제하였던 D마트 부분 225,867원을 2015. 11. 20. 원고에게 지급한 사실, 2015. 9.분 임금에서 공제하였던 E 부분 206,395원을 2015. 11. 10. 원고에게 지급한 사실이 인정되므로, 원고는 이를 제외한 나머지 미지급 임금 48,871,083원(= 49,303,345원 - 225,867원 - 206,395원)의 지급을 구할 수 있다.

나아가 피고는, F와 관련하여 공제한 360,000원, G마트와 관련하여 공제한 311,534원, H와 관련하여 공제한 471,640원, I과 관련하여 공제한 90,000원의 경우, 원고가 관련 업체로부터 위 돈을 지급받았으므로 지급하여야 할 미지급 임금에서 위 돈도 공제하여야 한다는 취지의 주장도 하나, 을 제37 내지 42호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

임금채권은 3년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸하는데(근로기준법 제49조), 피고의 원고에 대한 임금 지급일이 매 익월 10일인 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 소가 2017. 2. 20. 제기된 사실은 기록상 명백하다. 위 인정사실에 의하면, 아래 표 기재와 같이 피고가 2014. 1.분(지급일 2014. 2. 10.)까지 미지급한 임금(부당공제금) 합계 6,624,273원은 이 사건 소 제기 전에 이미 3년의 소멸시효가 완성되어 소멸하였다고 할 것이다. 따라서 원고는 소멸시효가 완성된 부분을 제외한 나머지 미지급 임금 42,246,810원(= 48,871,083원 - 6,624,273원)의 지급을 구할 수 있다. 피고의 이 부분 주장도 이유 있다.

갑 제11호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 적립금 등을 공제한(공제한 임금은 위 나.항 부분에서 청구하였다) 원고의 2016. 1.분 임금은 3,999,086원, 2016. 2.분 임금은 88,885원인 사실이 인정된다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 미지급 임금을 지급할 의무가 있다.

제1심 법원의 주식회사 L에 대한 금융거래정보제출명령결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2016. 2. 15. 원고에게 2016. 1.분 임금 3,999,086원을 지급한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 원고는 2016. 1.분 임금을 제외한 나머지 2016. 2.분 임금의 지급만을 구할 수 있으므로, 피고는 원고에게 미지급 임금 88,885원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 피고의 위 주장은 이유 있다.

원고가 피고의 근로자로 근무하다 퇴직한 이상, 피고는 근로자퇴직급여 보장법 및 근로기준법이 정한 바에 따라 원고에게 퇴직금을 지급하여야 한다.

원고는, 2011. 7. 1.부터 2016. 2. 24.까지의 근무로 인한 퇴직금의 지급을 구함에 있어 피고가 원고 근무 마지막 달 임금의 지급을 회피하고 퇴직금을 감소시킬 목적으로 2016. 2.분 임금을 의도적으로 축소하였다고 주장하면서, 2016. 2.분 임금을 제외한 2015. 11. 1.부터 2016. 1. 31.까지 3개월의 임금 합계 10,646,255원을 기준으로 1일 평균임금 115,720원을 기초로 산정한 퇴직금 15,940,848원의 지급을 구한다.

살피건대, 근로자 혹은 사용자가 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이거나 낮추기 위한 행위를 함으로써 「근로기준법」에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 부적당한 경우에 해당하게 된 때에는 그러한 의도적인 행위를 하지 않았더라면 산정될 수 있는 평균임금 상당액을 기준으로 하여 퇴직금을 산정하여야 할 것이고, 이러한 경우 평균임금은 특별한 사정이 없는 한 의도적으로 평균임금을 높이기 위한 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 하여 근로기준법 등이 정하는 방식에 따라 산정한 금액 상당이 된다 할 것이다. 그러나 근로자의 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다8631 판결, 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

이 사건의 경우, 갑 제10, 11호증, 을 제34호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 2015. 10.분, 영업수당(임금)은 5,168,051원, 2015. 11.분 영업수당은 5,767,705원, 2015. 12. 영업수당은 6,143,442원, 2016. 1. 영업수당은 6,221,504원, 2016. 2. 영업수당은 5,311,550원인 사실이 인정된다. 위 인정사실에다 앞서 본 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고의 2016. 2.분 임금은 원고가 2016. 2. 24.까지 근무하였음을 감안할 때 기존에 받았던 임금에 비하여 현저하게 적다고 보기 어려운 점, 원고의 임금인 영업수당은 영업이익의 40%에 해당하는 금원으로, 이는 영업사원의 해당 월의 영업활동에 따라 어느 정도의 증감이 있을 것으로 보일 뿐 여기에 피고가 의도적으로 임금을 조작하기 위한 행위가 개입할 여지가 거의 없는 점 등을 보태어 보면, 2016. 2.분 임금을 평균임금 산정에서 제외하여야 할 예외적인 사정이 있다고 보이지 않고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고의 영업수당 액수에 따라 근로기준법 제2조 제1항 제6호가 정한 1일분 평균임금을 계산하면, 204,674원[= 18,830,037원{= 2015. 11. 25.부터 2015. 11. 30.까지 6일간 임금 1,153,541원(= 2015. 11월 임금 5,767,705원 ÷ 30 × 6, 원 미만 버림, 이하 같다) + 2015. 12. 1.부터 2015. 12. 31.까지 임금 6,143,442원 + 2016. 1. 1.부터 2016. 1. 31.까지의 임금 6,221,504원 + 2016. 2. 1.부터 2016. 2. 22.까지의 임금 5,311,550원} ÷ 92일]이고, 30일분의 평균임금은 6,140,220원(= 204,674원 × 30일)이므로, 원고계속 근로연수인 4년 7개월 24일 동안의 퇴직금을 계산하여 보면 28,528,563원[= 6,140,220원 × (4 + 7/12 + 24/365)]이 된다.

그렇다면 피고는 원고가 구하는 바에 따라 퇴직금 15,940,848원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

을 제63호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 제1심판결 선고 이후인 2019. 12. 23. 원고에게 23,469,385원을 지급한 사실이 인정된다.

원고와 피고 사이에 변제충당에 관한 합의 또는 지정이 있었다는 주장 증명이 없으므로 위 23,469,385원은 민법 제479조, 제477조에서 정한 법정변제충당의 순서에 따라 미지급 임금(부당공제금 및 2016. 2.분 임금)과 퇴직금 합계 58,276,543원(= 42,246,810원 + 88,885원 + 15,940,848원)에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2017. 2. 28.부터 2019. 12. 23.까지 상법이 정한 연 6%(뒤에서 보는 바와 같이 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되어 상법상 지연손해금율을 적용한다)의비율로 계산한 지연손해금 9,857,517원[= 58,276,543원 × 6% × (2 + 299/365)]에 먼저 충당되고, 나머지 13,611,868원(= 23,469,385원 - 9,857,517원)은 미지급 임금 중 부당공제금의 원금 중 변제기가 먼저 도래한 2014. 2.분 임금 채권부터 변제기 도래 순서대로 충당되므로, 결국 위 부당공제된 미지급 임금은 28,634,942원(= 42,246,810원 - 13,611,868원)이 남게 된다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 있다.

피고는, 원고가 거래처로부터 개인계좌로 수령한 물품대금을 임의 소비하여 이를 횡령하였으므로 이를 공제하여야 한다는 취지의 주장도 하나, 피고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 위 채권으로는 임금 및 퇴직금의 직접지급 원칙상 원고의 임금 등 채권과 상계하거나 공제할 수 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다.

따라서 피고는 원고에게 44,664,675원(= 부당공제된 미지급 임금 28,634,942원 + 2016. 2.분 미지급 임금 88,885원 + 퇴직금 15,940,848원) 및 이에 대하여 변제충당 다음날인 2019. 12. 24.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 3. 16.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결 중 위 인정금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 기각한다.

판사 강태훈(재판장) 정하경 박선민

각주1) 별지 목록