수원지방법원 2023. 9. 13. 선고 2022가합15826 판결

당사자의 지위 원고는 토목건축업 등을 영위하는 회사이고, 피고는 철근콘크리트 공사업 등을 영위하는 회사이다.

공사도급계약의 체결

원고와 주식회사 E<1>은 주식회사 F(이하 'F'이라 한다)으로부터 하남시 G지구 주상복합용지 H블럭에 1 30층 아파트 8개 동, 2 업무시설 8층 건물, 3 아파트 단지를 'ᄃ'자 형태로 둘러싸고 있는 상가 건물, 4 지하주차장을 신축하는 "D 주상복합 신축공사"를 공사대금 352,972,048,000원, 공사기간 2018. 4. 24.부터 2021. 7. 31.까지로 정하여 도급받았다.

원고와 피고는 2018. 11. 1. 위 "D 주상복합 신축공사" 중 철근콘크리트 및 견출공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 공사대금 38,656,970,000원(부가가치세 포함, 이하 같다), 공사기간 2018. 11. 1.부터 2021. 7. 31.까지로 정하여 하도급받는 내용의 계약을 체결하였다가, 아래와 같이 1차, 2차로 분할하는 변경계약을 다시 체결하였다(이하 '이 사건 공사계약'이라 한다).

이 사건 공사계약 체결 당시 피고가 제출한 예정공정표에 따르면, 2021. 7. 31.경 완공 예정인 전체공사 중 이 사건 공사는 2020. 8. 말경 완공되는 것으로 예정되어 있었다.

원고와 피고 사이의 분쟁 등

피고는 2020. 2.경 원고에게 설계변경 등에 따른 추가공사대금으로 합계 4,101,817,118원을 청구하였는데(1차 추가공사대금청구), 원고가 그중 일부 항목의 일부 금액은 인정하였으나 원고와 피고 사이에 추가공사대금 액수의 이견이 커 합의에 이르지 못하였다.

2020. 3.경 피고는 '현재까지 원고는 피고가 요청한 기성금 중 일부만 지급해왔고, 추가공사대금을 미지급하여 현장에서 발생한 노무비, 자재비 등을 지불함에 있어 많은 어려움이 있다'는 취지로 주장하고, 이에 대하여 원고는 '기성에 관한 근거가 미비하고 추가공사에 관한 협의가 없었던 항목이 많으며, 피고가 재하수급 업체 등에 미불한 금액이 많아 공정이 지연되고 있으므로, 기성금에 대한 자금집행 투입계획서와 미불금에 대한 자금집행계획서가 제출되어야 한다'는 취지로 주장하면서, 분쟁이 지속되었다.

이 사건 공사는 2020. 4. 1.경 현장 근로자들에 대한 임금 미지급 등의 문제로 중단되었다.

피고는 2020. 4. 7.경 원고에게 설계변경 등에 따른 2차 추가공사대금을 청구하였다. 이에 원고는 2020. 4. 8. 피고에게 이 사건 공사대금을 1,535,730,000원 증액하여 40,192,700,000원으로 변경하는 내용의 변경계약안을 제시하였으나, 원고와 피고 사이에 추가공사대금 액수의 이견이 커 합의에 이르지 못하였다.

원고는 2020. 4. 8.경 피고가 청구한 2020. 2.분 기성대금 중 원고가 인정하는 약 17억 원을 현장 근로자들에게 직접 지급하는 방법으로 지급하였고, 2020. 4. 9.경이 사건 공사가 재개되었다.

이 사건 공사계약 해지 및 잔여 공사계약 체결

원고는 2020. 4. 13. 피고에게 이 사건 공사가 계약상 기한인 2020. 8.은 물론관리목표인 2020. 10.도 지킬 수 없어 이 사건 공사계약의 목적을 달성할 수 없음이 객관적으로 분명해졌다는 이유로 이 사건 공사계약 제52조 제2항 단서에 따라 이 사건 공사계약을 해지한다고 통보하였고, 같은 날 이 사건 소를 제기하였다.

원고는 2020. 4. 16. 주식회사 I과 골조 잔여공사에 관하여 공사대금 13,080,000,000원, 공사기간 2020. 4. 16.부터 2020. 12. 31.까지로 정하여 공사도급계약을 체결하였고, 같은 날부터 잔여공사를 시공하였다.

이 사건 공사 기성대금 지급 F은 하도급대금 직불합의에 따라, 원고는 이 사건 공사계약에 따라 2019. 2. 26.부터 2020. 4. 29.까지 피고에게 이 사건 공사의 기성대금으로 아래와 같이 합계 23,910,188,114원을 지급하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 6 내지 17, 21, 22, 31 내지 34, 43, 50호증, 을 제5, 8, 11, 13, 14호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 피고의 반소 중 37,802,520원 및 이에 대한 2022. 8. 11.부터의 지연손해금 지급청구 부분의 적법 여부에 관한 직권판단 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 압류된 채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다. 한편 채권압류명령은 제3채무자에게 송달된 때에 그 효력이 발생하고(민사집행법 제227조 제3항), 이러한 채권압류의 효력은 종된 권리에도 미치므로 압류의 효력이 발생한 뒤에 생기는 이자나 지연손해금에도 당연히 미치지만, 그 효력 발생 전에 이미 생긴 이자나 지연손해금에는 미치지 아니한다(대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카889 판결, 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결, 대법원 2015. 5. 28. 선고 2013다1587 판결 등 참조). 아울러 판결 결과에 따라 제3채무자가 채무자에게 지급하여야 하는 금액을 압류된 채권으로 표시한 경우 해당 소송의 소송물인 실체법상 채권이 채권압류 및 추심명령의 압류된 채권이 된다고 볼 수 있다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다40444 판결, 대법원 2022. 4. 14. 선고 2021다304670 판결 등 참조). 승계참가인은 2022. 8. 5. 광주지방법원 2022타채70736호로 '피고가 이 사건 반소사건(향후, 2심과 3심 모두 포함)에서 판결, 결정, 조서 등에 의하여 원고에 대하여 현재 및 장래에 지급받을 금원 중 37,802,520원에 이르기까지의 금원'에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았고, 위 결정정본은 2022. 8. 10. 원고에게 송달되었다(이하 '이 사건 추심명령'이라 한다). 피고는 원고에 대한 반소청구채권 중 이 사건 추심명령의 목적이 된 37,802,520원 및 이에 대한 이 사건 추심명령 송달 다음 날인 2022. 8. 11.부터의 지연손해금청구 부분에 대하여 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하였다. 따라서 피고의 이 사건 반소 중 37,802,520원 및 이에 대한 2022. 8. 11.부터의 지연손해금청구 부분은 부적법하다.

청구원인에 관한 판단

당사자 주장의 요지

피고

기성대금 피고의 귀책사유 없이 원고는 일방적으로 2020. 4. 13. 이 사건 공사계약을 해지하였는데, 위 해지 당시 이 사건 공사의 기성고율은 68.36%였고, 기성대금은 26,427,184,767원이었다. 원고는 그중 23,841,098,460원을 지급받았으므로, 남은 기성대금은 2,586,086,307원(= 26,427,184,767원 - 23,841,098,460원)이다.

추가공사대금 이 사건 계약은 단가계약이므로, 피고는 추가공사대금에 관한 명시적 약정과 관계없이 실제 시공한 물량에 따라 정산을 받아야 한다. 설령 총액계약이라고 하더라도, 원고는 고의 또는 과실로 계약내역서에 공사 수량을 축소 기재하면서, 피고로 하여금 위와 같이 축소된 공사수량에 기초하여 견적서 등을 제출하게 하고 이 사건 공사계약을 체결하여 공사를 진행하게 한 것이고, 이로 인하여 피고에게 초과된 공사물량에 해당하는 공사비 상당액의 손해가 발생하였다. 원고는 위 계약내역서에 기재된 수량을 초과하는 범위의 공사수량에 해당하는 공사대금 상당의 불법행위 손해배상책임 또는 부당이득반환책임을 진다. 1차 추가공사대금은 5,182,209,651원이고, 2차 추가공사대금은 4,568,675,048원으로, 전체 추가공사대금은 합계 9,750,884,699원이다.

현장에 남아 있던 자재손해 원고가 이 사건 공사계약을 일방적으로 해지하고 현장을 폐쇄함에 따라 피고는 소유한 건설자재 등 잔존 가치 합계 675,407,871원 상당을 회수하지 못하는 손해가 발생하였다. 원고는 피고에게 위 손해를 배상할 의무가 있다.

이행이익 상당의 손해 원고가 위법하게 일방적으로 이 사건 공사계약을 해지하였으므로, 피고에게 이 사건 공사를 완성하였더라면 얻었을 이행이익 상당의 손해(잔여공사를 이행하였을 경우에 원고로부터 지급 받을 수 있는 공사대금에서 피고가 잔여공사를 이행하지 않음으로써 지출을 면하게 된 비용을 공제한 금액)를 배상할 의무가 있다. 이 사건 공사 중 미시공된 부분의 공사로 인한 이행이익은 823,025,475원이다.

지급의무의 범위 따라서 원고는 피고에게 13,835,404,352원(= 2,586,086,307원 + 9,750,884,699원 + 675,407,871원 + 823,025,475원) 및 이에 대하여 이 사건 공사계약 해지일인 2020. 4. 13.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고 원고는 2020. 4. 13. 공정 지연, 현장 근로자의 임금 미지급 등 피고의 귀책사유를 이유로 이 사건 공사계약 제52조 제2항 단서 제4호에 따라 적법하게 이 사건 공사계약을 해지하였다. 설령 위와 같은 약정해제의 요건을 갖추지 못하였다고 하더라도 이 사건 공사계약은 민법 제673조에 따라 적법하게 해제되었다.

피고가 산정한 기성대금은 과다하고 실비 지출이 증빙되어야 지급받을 수 있는 간접공사비 등이 공제되어야 하고, (2) 협의되지 않은 추가공사대금이 과다하게 산정되어 있으며, (3) 이 사건 공사계약 해지 후 원고는 피고에게 자체적으로 현장에 남아 있는 자재 등을 반출하도록 하였으므로 피고에게 자재비 상당의 손해는 없고, (4) 원고는 피고에게 이행이익 상당의 손해를 배상할 의무가 없다.

이 사건 공사계약 제52조 제2항 단서 제4호에 따른 해지 여부에 관한 판단 갑 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 이 사건 공사계약 제52조 제2항 단서 제4호에서 '수급사업자가 시공을 지연하여 인도일자 내에 공사목적물의 인도가 곤란하다고 객관적으로 인정되는 경우' 공사계약을 해지할 수 있고, '수급사업자가 이행을 거절하거나 준공기한 내에 이행하여야 이 계약의 목적을 달성할 수 있는 경우'에는 최고 없이 해지할 수 있도록 정하고 있는 사실이 인정된다.

피고가 시공을 지연하여 인도일자 내에 목적물의 인도가 곤란한지 여부 기초사실, 갑 제44호증, 을 제14, 15, 22호증의 각 기재, 감정인 K의 감정 결과, 이 법원의 감정인에 대한 각 감정보완촉탁 결과(이하 위 감정 결과와 포괄하여 '이 사건 감정 결과'라 한다)에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정 등을 종합하면, 피고가 이 사건 공사의 시공을 지연하여 인도일자인 2020. 8.경 내에 공사목적물의 인도가 곤란함이 객관적으로 인정된다고 봄이 타당하다.

감정인 K의 감정 결과에 의하면, 원고가 피고에게 이 사건 공사계약 해지를 통보하고 이 사건 공사가 최종 중단된 2020. 4. 13.을 기준으로 피고의 공정 지연으로 인하여 늦은 예정공정표를 기준으로 38일의 공정이 지연된 것으로 나타났고, 위 시점은 이 사건 공사 준공예정일을 불과 약 4개월 앞 둔 시점이었다.

원고와 피고 사이에 기성대금과 추가공사대금 액수에 관하여 이견이 있었을 뿐, 원고는 자체적으로 검토한 기성대금을 피고에게 지급해 온 것으로 보인다. 공정이 지연되거나 2020. 4. 1.경 이 사건 공사가 중단된 것에 관하여 공사대금 미지급 등 원고의 귀책사유가 있었음을 인정하기 어렵다.

피고는 이 사건 공사의 선행공정인 토목공사의 지연 때문에 이 사건 공사가 지연되었다고 주장한다. 그러나 이 사건 전체공사 중 지하 부분은 선행 토목공사가 완료된 뒤에 이 사건 공사를 진행하는 것이 아니라, 구간과 층을 나누어 토목공사(터파기)와 이 사건 공사가 병행하여 진행되는 것이다. 이 사건 공사의 예정공정표(을 제14, 15호증)에도 지하주차장 토공사와 이 사건 공사(지하층 골조 공사, 기초바닥콘크리트 공사)는 같은 기간에 진행되는 것으로 나타나고, 2018. 12. 10.경 이 사건 1차 공사계약 체결 이후 2019. 1.경부터 2019. 3.경까지 이 사건 공사에서 가장 먼저 진행되는 역타구간<2> 지하 1층 및 지상1층 바닥 콘크리트 타설이 진행된 것으로 보인다(감정인 K의 감정서 제47면 등). 피고가 제출한 증거만으로는 선행 토목공사가 지연되었고 나아가 이로 인하여 이 사건 공사가 지연되었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

준공기한 내에 이행하여야 계약의 목적을 달성할 수 있는 경우인지 여부 기초사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정, 즉 1 준공기한을 도과할 경우 더 이상 공사를 지속하여 건물을 완공하는 것이 무의미하거나 준공한 건물이 쓸모 없어지는 경우 등이 '준공기한 내에 이행하여야 이 계약의 목적을 달성할 수 있는 경우'에 해당할 것인데, 이 사건 주상복합건물은 준공기한 이후에 완성되더라도 충분히 효용이 있는 점, 2 원고와 피고는 준공기한 이후에 완공될 경우를 고려해서 이 사건 공사계약 체결 당시 지체상금약정을 한 점, 3 준공기한을 도과할 경우 일부 수분양자들의 항의가 있을 수도 있으나, 그로 인하여 아파트 또는 상가 분양계약을 전부 해제할 것이라 단정할 수 없고, 주상복합건물의 분양이 불가능할 것으로 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 공사계약이 '준공기한 내에 이행하여야 계약의 목적을 달성할 수 있는 경우'에 해당함을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

소결론 원고는 이 사건 공사계약 제52조 제2항 단서 제4호에 따라 최고 없이 이 사건 공사계약을 해지할 수 없고, 같은 항 본문에 따라 피고에게 1개월 이상의 기간을 정하여 서면으로 그 이행을 최고하여야 할 것인데, 원고가 피고에게 위와 같이 이행을 최고하였음을 인정할 증거가 없다. 이 사건 공사계약은 제52조 제2항에 따라 적법하게 해지되었다고 볼 수 없다.

민법 제673조에 따른 임의해제 여부에 관한 판단 수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다(민법 제673조). 도급인이 수급인의 채무불이행을 이유로 도급계약 해제의 의사표시를 하였으나 실제로는 채무불이행의 요건을 갖추지 못한 것으로 밝혀진 경우, 도급계약의 당사자 사이에 분쟁이 있었다고 하여 그러한 사정만으로 위 의사표시에 민법 제673조에 따른 임의해제의 의사가 포함되어 있다고 볼 수는 없다(대법원 2022. 10. 14. 선고 2022다246757 판결 참조). 건축공사도급계약에 있어서는 공사 도중에 계약이 해제되어 미완성 부분이 있는 경우라도 그 공사가 상당한 정도로 진척되어 원상회복이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 때에는 도급계약은 미완성 부분에 대해서만 실효되어 수급인은 해제된 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고, 도급인은 그 건물의 기성고 등을 참작하여 인도받은 건물에 대하여 상당한 보수를 지급하여야 할 의무가 있다(대법원 1997. 2. 25. 선고 96다43454 판결 참조). 원고가 2020. 4. 13. 피고의 귀책사유를 이유로 이 사건 공사계약 제52조 제2항에 따라 피고에게 이 사건 공사계약을 해지한다고 통보한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 여기에는 민법 제673조에 따른 임의해제의 의사가 포함되어 있다고 볼 수는 없다. 원고가 2021. 3. 10. 제2회 변론기일에서 피고에게 이 사건 공사계약이 계약서 제52조 제2항에 기하여 해제 또는 해지되지 않았다면 예비적으로 민법 제673조에 따라 이 사건 공사계약을 해제한다는 의사표시를 한 사실은 기록상 명백하므로, 이 사건 공사계약은 위 2021. 3. 10. 민법 제673조에 따라 적법하게 해제되었다. 다만 이 사건 공사는 뒤에서 보는 바와 같이 기성고율이 약 68.49%에 달할 정도로 상당한 정도 진척되어 원상회복이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하게 되었고, 완성된 부분이 원고에게 이익이 되는 때에 해당하므로, 피고는 기성고 등을 참작하여 상당한 보수를 지급받을 수 있다.

기성대금청구에 관한 판단 이 사건 감정 결과에 변론 전체의 취지를 더하면, 2020. 4. 13.경 이 사건 공사의 기성고율이 약 68.49%이고, 이 사건 공사의 기성대금이 26,477,692,863원인 사실이 인정된다. 그러나 위 기성대금에서 산업안전보건관리비, 건강보험료 등의 간접공사비는 실비 정산되어야 함은 뒤에서 보는 바와 같다<3>. 을 제11, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 이 사건 공사계약 중 1차 계약의 간접공사비가 합계 745,430,110원(부가가치세 불포함), 2차 계약의 간접공사비가 합계 1,072,471,839원(부가가치세 불포함)인 사실이 인정되고, 합계 130,668,708원이 실제 지출된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그렇다면 이 사건 공사계약상 위 기성대금에 포함되어 있는 간접공사비 중 실제 지출된 간접공사비를 공제한 1,238,920,441원[= (1차 계약 간접공사비 745,430,110원 + 2차 계약 간접공사비 1,072,471,839원) × 1.1 × 68.49% - 실제 지출액 130,668,708원]은 위 기성대금에서 공제되어야 한다. 그리고 피고가 기성대금으로 합계 23,910,188,114원을 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 특별한 사정이 없는 한, 원고는 피고에게 남은 기성대금 1,328,584,308원(=26,477,692,863원 - 1,238,920,441원 - 23,910,188,114원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

추가공사대금청구에 관한 판단

이 사건 공사계약이 단가계약인지 여부 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제 되는 경우에는 계약의 형식과 내용, 계약이 체결된 동기와 경위, 계약으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사, 거래 관행 등을 종합적으로 고려해서 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석해야 한다. 공사도급계약은 대금의 지급방식에 따라 크게 총액계약과 단가계약으로 나눌 수 있다. 총액계약은 계약 목적물 전체에 대한 공사대금 총액을 정하여 체결하는 계약을, 단가계약은 개별공정 또는 항목에 대한 단가와 요율을 근거로 체결하는 계약을 뜻한다. 공사도급계약이 총액계약인지, 단가계약인지는 계약의 해석 문제로서 공사도급계약서에서 정한 내용을 기준으로 판단해야 한다. 만일 공사도급계약서의 기재 내용만으로 이를 알기 어렵다면 계약 해석의 일반원칙에 따라 계약의 동기나 목적, 계약이행 과정에서 당사자의 태도, 거래 관행 등을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다(대법원 2022. 4. 14. 선고 2017다3024 판결 참조). 갑 제1호증, 을 제11, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정, 즉 1 원고와 피고는 이 사건 공사계약을 체결하면서 전체 공사대금을 38,656,970,000원으로 정하였을 뿐, 이 사건 공사계약서에 개별공정이나 항목에 대한 단가와 요율을 근거로 공사대금을 산정한다는 내용이 없는 점, 2 이 사건 공사계약서에 첨부된 계약내역서에는 개별공정이나 항목에 대한 수량과 단가가 기재되어 있지만, 이러한 내용이 공사대금을 총액을 정하기 위한 참고자료인지 나중에 공사대금을 산정하기 위해 개별공정이나 항목별 단가를 정해둔 것인지는 불분명한 점 등을 종합하면, 이 사건 공사계약은 총액계약이라고 봄이 타당하다. 따라서 결과적으로 시공물량이 늘어났다는 이유만으로 전체 공사대금이 증액되어야 하는 것이 아니라, 원고와 피고 사이의 추가공사 시공 및 대금지급에 관한 약정에 따라 추가공사대금 지급의무의 발생 여부를 판단하여야 한다.

추가공사대금 지급의무의 발생 및 범위 수급인의 추가공사대금채권이 인정되기 위해서는 도급인과 사이에 추가공사의 시행 및 추가공사대금 지급에 관한 약정이 있어야 한다. 추가공사약정이 서면에 의하지 않은 경우에는 수급인이 추가·변경공사를 하게 된 경위, 서면에 따른 약정을 할 수 없었던 사정이 있는지 여부, 추가·변경공사의 내용(통상적인 범위를 넘는지 여부), 도급인이 공사현장에 상주하였는지 여부(도급인의 묵시적 지시나 합의), 추가공사에 소요된 비용이 전체 공사대금에서 차지하는 비율 등 제반사정을 참작하여 추가공사약정의 인정여부를 판단할 수밖에 없다. 피고는 원고의 요청에 따라 아래 표의 '항목'란 기재와 같이 추가공사를 하였으므로, 원고가 피고에게 추가공사대금 9,750,884,699원을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 이에 대하여 원고는 피고가 주장하는 추가공사 항목은 이 사건 공사계약상 추가공사대금 지급 요건을 충족하지 않거나 비용이 과다하다는 취지로 다툰다. 살피건대, 이 사건 감정 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 추가공사 항목별 당사자의 주장에 관한 구체적인 판단은 아래 표의 '판단'란 기재와 같고, 그에 따라 인정되는 추가공사대금은 '인정금액'란 기재와 같다<4>. 아래 표의 '판단'란 기재와 같이 인정되는 추가공사 항목에 관한 추가공사대금은 부가가치세를 포함하여 합계 3,302,866,449원이다.

현장에 남아 있던 자재비 손해배상청구에 관한 판단 을 제26호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 피고가 2019. 10.경부터 2020. 3.경까지 합계 2,289,914,865원의 자재를 구입한 사실은 인정된다. 그러나 1 피고가 위와 같이 자재를 구입하였다고 하더라도 위 자재가 모두 이 사건 공사현장에 남아 있었다고 볼 수 없는 점, 2 원고는 2020. 4. 13. 이후 피고에게 자재를 반출할 것을 요구하였고, 피고가 이를 반출하지 않자 자재를 다른 부지에 옮겨 임시 보관하면서 피고에게 계속 반출을 요구한 점, 3 피고는 2021. 4.경부터 상당한 양의 자재를 회수해간 것으로 보이는 점(원고의 2021. 11. 12.자 감정에 대한 의견서 첨부 각 참고자료), 4 감정인도 '피고가 제출한 자료를 가지고 객관적인 잔존 자재의 존재 여부 및 잔존 자재의 상태 등의 확인이 불가하다'는 의견을 제출한 점, 5 이 부분 피고의 손해를 직권으로라도 산정할 객관적인 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거만으로는 이 사건 공사현장에 남아있는 피고의 자재를 원고가 취득·사용함으로써 피고에게 손해가 발생하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

이행이익 손해배상청구에 관한 판단 민법 제673조에서 도급인으로 하여금 자유로운 해제권을 행사할 수 있도록 하는 대신 수급인이 입은 손해를 배상하도록 규정하고 있는 것은 도급인의 일방적인 의사에 기한 도급계약 해제를 인정하는 대신, 도급인의 일방적인 계약해제로 인하여 수급인이 입게 될 손해, 즉 수급인이 이미 지출한 비용과 일을 완성하였더라면 얻었을 이익을 합한 금액을 전부 배상하게 하는 것이라 할 것이므로, 위 규정에 의하여 도급계약을 해제한 이상은 특별한 사정이 없는 한 도급인은 수급인에 대한 손해배상에 있어서 과실상계나 손해배상예정액 감액을 주장할 수는 없다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296, 37302 판결 참조). 이 사건 감정 결과에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고의 이 사건 공사계약 해제에 따라 이 사건 공사의 미시공 부분을 시공하지 못함으로써 상실되는 피고의 이행이익은 819,626,442원인 사실이 인정된다.

소결론 특별한 사정이 없는 한, 원고는 피고에게 5,451,077,199원(= 남은 기성대금 1,328,584,308원 + 추가공사대금 3,302,866,449원 + 이행이익 손해배상금 819,626,442원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고의 항변에 관한 판단

원고 주장의 요지

산업안전보건관리비 등 간접공사비는 실제 지출한 비용대로 정산되어야 한다. 피고가 간접공사비로 합계 130,668,708원을 지출한 사실은 인정하나, 기성대금 또는 추가공사대금 중 지출되지 않은 나머지 액수만큼의 간접공사비는 공제되어야 한다.

피고는 총 45일간 공사를 지체하였으므로(감정 결과 나타난 이 사건 공사계약 해지 당시의 지체일수 38일 + 공사 재개 및 정상화에 필요한 7일), 원고에게 1,739,563,650원(= 계약금액 38,656,970,000원 × 지체상금율 0.1% × 45일)의 지체상금채권이 발생하였고, 위 지체상금채권과 피고의 기성대금채권, 추가공사대금채권을 같은 액수 범위 내에서 상계한다.

원고는 현장근로자 등 피고의 채권자들로부터 임금채권 등을 양수하였고, 위 양수금채권과 피고의 기성대금채권, 추가공사대금채권을 같은 액수 범위 내에서 상계한다.

이 사건 공사계약에서 정한 하자보수보증금은 공사대금의 5%이고, 원고의 공사대금채무와 피고의 하자보수보증금채무는 동시이행관계에 있으므로, 피고가 기시공 부분의 5%에 해당하는 하자보수보증금을 지급하지 않는 이상 원고는 위 금액 상당의 공사대금의 지급을 거절할 수 있다.

간접공사비 공제항변에 관한 판단

관련 법리 구 산업안전보건법 제30조 및 구 산업안전보건법 시행규칙 제32조는 건설공사를 타인에게 도급하는 경우 산업재해 예방을 위한 산업안전보건관리비를 도급금액에 계상하여야 하고, 수급인이 산업안전보건관리비를 다른 목적으로 사용하여서는 안 된다고 규정하고 있다. 또한 구 산업안전보건법 제30조 제2항은 고용노동부장관이 산업안전보건관리비 사용에 필요한 사항 등을 정할 수 있다고 규정하고 있는데, 위 규정에 따라 발령된「건설업 산업안전보건관리비 계상 및 사용기준」제8조는 수급인이 사용하지 않거나 다른 목적으로 사용한 산업안전보건관리비 상당액에 관하여 도급인이 '이를 계약금액에서 감액조정하거나 반환을 요구할 수 있다'고 규정하고 있다. 산업안전보건 관리비를 산업재해 예방을 위하여만 사용하도록 규정한 구 산업안전보건법 제30조 제3항의 입법 취지는, 도급금액에 계상된 산업안전보건관리비를 오직 산업재해 예방 목적으로만 사용하게 함으로써, 산업재해를 예방하고 쾌적한 작업환경을 조성하여 근로자의 안전과 보건을 유지 · 증진한다는 산업안전보건법의 입법 목적을 달성하는 데 있다. 만약 수급인이 산업안전보건관리비를 다른 목적으로 사용할 수 있다거나, 사용하지 아니한 산업안전보건관리비를 수급인이 보유할 수 있다고 한다면, 이는 수급인에게 산업안전보건관리비를 목적대로 사용하지 아니할 경제적 유인을 제공하는 것이 되므로, 위 입법 취지에 반한다. 위와 같은 사정에 더하여, 위 고용노동부 고시 제8조가 구 산업안전보건법 제30조 제2항의 위임 범위 내에서 발령되어 대외적 구속력을 가지는 점(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011두24101 판결 등 참조)을 함께 고려하여 보면, 도급인은 수급인에게 사용하지 않았거나 다른 목적으로 사용한 산업안전보건관리비 상당액의 반환을 요구할 수 있다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015다214691, 214707 판결 참조). 건설산업기본법 제22조 제7항, 제34조 제3항 및 제87조, 같은 법 시행령 제26조의2 및 제83조와 구 건설산업기본법 시행령 제34조의2는 건설공사 도급계약의 당사자는 '「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률」 에 따른 보험료, 「국민연금법」에 따른 국민연금보험료,「국민건강보험법」 에 따른 건강보험료,「노인 장기요양보험법」 에 따른 노인장기요양보험료 등 그 건설공사와 관련하여 건설사업자가 의무적으로 부담하여야 하는 비용의 금액', '하도급대금지급보증서 발급에 드는 금액' 및'「건설근로자의 고용개선 등에 관한 법률」 에 따라 건설근로자 퇴직공제제도에 가입의무가 있는 건설공사도급계약에 있어 위 퇴직공제제도 가입에 드는 금액'을 해당 건설공사의 도급금액 산출내역서에 분명하게 적어야 하고, 발주자는 해당 건설사업자 또는 수급인에게 납부확인서 등의 제출을 요구하여 위 각 보험료 또는 공제부금(이하 '보험료 등'이라 한다) 및 보증서 발급비용의 납부내역을 확인한 후 해당 건설공사의 도급금액 산출내역서에 적힌 금액이 실제로 지출된 보험료 등 및 보증서 발급비용보다 많은 경우 초과하는 금액을 정산할 수 있거나 정산하여야 한다고 정하고 있다. 기획재정부 계약예규인「정부입찰 · 계약집행기준」 제94조 역시 예정가격 작성시 보험료 등을 관련법령에서 정하는 기준에 따라 계상하되, 기성부분에 대한 대가지급 청구시 보험료 등의 납입확인서 등을 통해 계약 전체에 대한 보험료 등의 납부 여부를 확인한 후 최종 정산하도록 정하고 있다. 위와 같이 건설공사에 사용할 근로자와 관련된 보험료 등 및 하도급대금지급보증서 발급비용은 건설사업자가 부담할 의무가 있을 뿐 발주자가 이를 부담할 의무는 없음에도, 이를 도급계약서 및 도급금액 산출내역서에 명시하도록 하고 발주자가 건설사업자에게 위 각 비용을 납부하였는지 확인하여 도급금액 산출내역서에 명시된 금액이 실제로 지출한 비용보다 많은 경우에 그 초과 금액을 정산하도록 한 것은, 도급금액 산출내역서에 명시된 금액 중 실제 지출한 금액을 비용으로 인정하여 공사원가에 반영함으로써 이를 보전하여 준다는 취지로 보일 뿐, 실제로 지출하지 않은 금액까지 발주자로 하여금 부담하게 하려는 취지로 보기 어렵다(대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다237114 판결 참조).

판단 을 제11, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 이 사건 공사계약 제20조 제3항, 제21조 제2항에서 피고가 기성부분의 지급신청 또는 공사 완료시 산업안전보건관리비, 국민연금료, 건강보험료, 노인장기요양보험료 등의 내역을 원고에게 제출하고, 기존에 지급받은 간접공사비 액수와의 차액을 정산하도록 정하고

판단 을 제11, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 이 사건 공사계약 제20조 제3항, 제21조 제2항에서 피고가 기성부분의 지급신청 또는 공사 완료시 산업안전보건관리비, 국민연금료, 건강보험료, 노인장기요양보험료 등의 내역을 원고에게 제출하고, 기존에 지급받은 간접공사비 액수와의 차액을 정산하도록 정하고 있는 사실이 인정된다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고가 간접공사비로 130,668,708원을 초과하는 금액을 지출하였음을 인정할 증거가 없으므로, 이를 초과하는 간접공사비 부분은 기성대금 및 추가공사대금에서 공제되어야 한다(그 공제액수 계산은 앞서 청구원인에 관한 판단 부분에서 본 바와 같다).

지체상금채권 상계항변에 관한 판단

지체상금채권의 발생 이 사건 감정 결과에 변론 전체의 취지를 더하면, 피고가 이 사건 공사계약이 최종 중단된 2020. 4. 13.을 기준으로 이 사건 공사를 38일간 지체한 사실이 인정된다. 원고가 그로부터 3일 후인 2020. 4. 16. 주식회사 I과 골조 잔여공사에 관하여 공사도급계약을 체결하고 같은 날부터 잔여공사를 시공하기 시작한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면 피고는 이 사건 공사에 관하여 총 41일(= 38일 + 3일)의 지체책임을 진다고 봄이 타당하다. 갑 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 이 사건 공사계약에서 지체상금율을 1일 지체시마다 계약금액(38,656,970,000원)의 0.1%로 정한 사실이 인정되므로, 피고의 지체상금은 1,584,935,770원(= 38,656,970,000원 × 0.1% × 41일)이 된다.

피고가 책임질 수 없는 사유로 공사가 지체되었는지 여부 피고는 원고의 기성대금 미지급과 선행 공정의 지연 등 피고가 책임질 수 없는 사유로 이 사건 공사가 지체되었으므로, 지체상금이 발생하지 않거나 해당 지연기간은 지체상금의 발생기간에서 공제되어야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 원고와 피고 사이에 기성대금과 추가공사대금 액수에 관하여 이견이 있었을 뿐, 원고는 자체적으로 검토한 기성대금을 피고에게 지급해 온 것으로 보이는 점, 선행 토목공사가 지연되었고 그 때문에 이 사건 공사가 지연되었음을 인정하기 어려운 점 등 앞서 본 사정들에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거만으로는 피고가 책임질 수 없는 사유로 이 사건 공사가 지연되었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

지체상금의 감액 및 상계 지체상금에 관한 약정은 수급인이 일의 완성을 지체한 데 대한 손해배상액의 예정이므로, 법원은 민법 제398조 제2항의 규정에 따라 그것이 부당하게 과다하다고 인정하는 경우에는 이를 적당히 감액할 수 있다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다34043, 34050 판결 참조). 앞서 인정한 사실, 갑 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정, 즉 1 피고는 원고의 지시에 따라 추가공사를 시행하였는데, 이로 인한 공정 변화, 자재와 노무의 추가투입이 준공예정일을 정하는 데에 반영되지 않은 것으로 보이는 점, 2 이 사건 추가공사대금 3,302,866,449원은 이 사건 공사대금 38,656,970,000원의 8.5%에 달하는 금액인 점, 3 현장 근로자들의 타워 점거 및 농성도 이 사건 공사 지연에 영향을 미쳤을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 위와 같이 산정한 지체상금은 부당히 과다하다고 인정되므로 그중 90% 상당액인 1,426,442,193원(= 1,584,935,770원 × 90%)으로 지체상금을 감액하기로 한다. 따라서 원고에게 위 1,426,442,193원의 지체상금채권이 발생하였고, 원고의 기성대금채무 및 추가공사대금채무는 같은 액수의 범위에서 소멸하였다.

양수금채권 상계항변에 관한 판단 갑 제51 내지 54호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고가 아래와 같이 피고에 대한 채권자들로부터 각 채권을 양수한 후 채권양도인으로부터 통지권한을 위임받아 피고에게 채권양도사실을 통지한 사실, 양수금채권과 피고의 기성대금 및 추가공사대금채권을 같은 액수 범위에서 상계한다는 의사를 통지한 사실이 인정된다(을 제33호증의 기재에 의하면, 2020. 4. 8.경 지급된 2020년 2월분 임금이 이 사건 공사계약이 해지되기 전 현장 근로자들이 마지막으로 지급받은 임금으로 보인다). 그렇다면 원고의 기성대금채무 및 추가공사대금채무는 위 양수금채권 2,457,034,036원과 같은 액수의 범위에서 소멸하였다.

하자보수보증금 동시이행항변에 관한 판단

하자보수보증금 지급의무의 발생 갑 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 이 사건 공사계약에서 하자보수보증금율을 계약금액의 5%로 정한 사실, 이 사건 공사계약 표준하도급계약서 제51조 제1항에서 '피고는 이 계약에서 정한 하자보수보증금율을 계약금액에 곱하여 산출한 금액(이하 "하자보수보증금"이라 한다)을 준공검사 후 그 공사대금을 지급 받을 때까지 현금 또는 증서로 원고에게 납부 또는 교부한다'고 정하고, 제52조 제6항, 제7항에서 '제1항 또는 제2항에 따라 계약을 해제 또는 해지한 경우 원고는 기성검사를 필한 부분과 기성검사를 필하지 않은 부분 중 객관적인 자료에 의해 시공사실이 확인된 부분(추후 검사결과 불합격으로 판정된 경우는 그러하지 아니하다)에 대한 대금을 피고에게 지급하고, 피고는 대금을 수령한 부분에 대한 하자보수보증금을 제51조 제1항의 규정에 의거 원고에게 납부한다', '피고는 제6항의 하자보수보증금을 현금으로 납부한 경우 공사 준공검사 후 하자보수보증서로 대체할 수 있다'고 정한 사실이 인정된다. 이 사건 공사계약이 약정해지된 경우 뿐 아니라 민법 제673조에 따라 임의해제된 경우에도 기성고 부분에 대한 하자보수보증이 필요한 점, 이행이익 손해배상 등을 통하여 원고의 임의해제로 인하여 발생한 피고의 손해는 상당 부분 배상되는데, 그럼에도 원고가 피고의 시공 부분에 대한 하자보수보증금을 청구할 수 없다고 보는 것은 부당한 점 등을 종합하면, 임의해제의 경우에도 피고가 원고에게 기성대금의 5%에 해당하는 하자보수보증금 지급의무를 부담한다고 봄이 타당하다. 이 사건 공사의 기성대금이 26,477,692,863원이고, 추가공사대금이 합계 3,302,866,449원인 사실은 앞서 본 바와 같다. 피고가 원고에게 하자보수보증금을 납부하거나 하자보수보증서를 교부하지 않았고, 현재 피고가 신용 등의 문제로 하자보수보증서를 발급받을 수 없는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 피고는 원고에게 1,489,027,965원[= (26,477,692,863원 + 3,302,866,449원)<5> × 5%]의 하자보수보증금을 지급할 의무가 있다.

동시이행의 범위 수급인이 공사대금을 지급받을 때까지 도급인에게 하자보수보증금을 현금 또는 하자보수보증서 등으로 납부 또는 제출하기로 약정하였다면, 특별한 사정이 없는 한 수급인의 하자보수보증금 지급의무 또는 하자보수보증서 교부의무는 도급인의 공사대금채무와 동시이행관계에 있다고 할 것이다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2003다59051 판결 참조). 계약이 해제될 때 계약당사자가 부담하는 원상회복의무뿐만 아니라 손해배상의무도 함께 동시이행의 관계에 있음에 비추어 볼 때(대법원 1996. 7. 26. 선고 95다25138, 25145 판결 참조), 공사대금채무뿐만 아니라 임의해제에 따라 발생하는 원고의 이행이익 손해배상채무(이는 계약이 이행되었더라면 원고가 피고에게 지급하였을 공사대금채무 중 이윤에 해당하는 부분이 변형된 것으로 볼 수 있다)도 전체적으로 피고의 하자보수보증금 지급채무와 동시이행의 관계에 있다고 봄이 타당하다. 원고는 위 1,489,027,965원의 범위 내에서 미지급 공사대금 및 손해배상금의 지급을 거절할 수 있다.

소결론 및 승계참가인의 청구에 관한 판단 기성대금채무와 추가공사대금채무는 이 사건 공사 최종 중단 및 현장 인도일인 2020. 4. 13.에 이행기가 도래하였다. 민법 제673조에 따른 손해배상채무는 이행기의 정함이 없는 채무로서 채무자가 채권자로부터 이행청구를 받은 날에 이행기가 도래하므로, 이행이익 손해배상채무는 피고가 원고에게 최초로 그 이행을 청구한 이 사건 반소장 부본 송달일인 2022. 5. 4.에 이행기가 도래하였다. 원고의 지체상금채권과 양수금채권은 이행기가 먼저 도래한 기성대금채무와 추가공사대금채무에 상계충당되고, 피고의 남은 채권액은 이 사건 기성대금 및 추가공사대금 747,974,528원(= 지출되지 않은 간접공사비 및 기지급 기성대금 공제 후 남은 기성대금 1,328,584,308원 + 추가공사대금 3,302,866,449원 - 상계된 지체상금 1,426,442,193원 - 상계된 양수금 2,457,034,036원)과 손해배상금 819,626,442원을 합한 1,567,600,970원(= 747,974,528원 + 819,626,442원)이다.

동시이행 부분 위 금액 중 원고가 1,489,027,965원의 범위에서 지급을 거절할 수 있으므로, 원고는 피고로부터 1,489,027,965원을 지급받음과 동시에 피고에게 1,489,027,965원을 지급할 의무가 있다.

동시이행 범위를 초과하는 부분 하자보수보증금액을 초과하는 부분에서는 동시이행관계가 성립하지 않으므로, 그 차액에 관하여 그 지급기일 다음 날부터 이행지체에 따른 지연손해금을 배상할 책임이 있다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012다48640 판결 참조). 원고는 남은 이 사건 공사대금의 적법한 채권자에게 동시이행 범위를 초과하는 78,573,005원(= 1,567,600,970원 -1,489,027,965원) 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달 다음 날인 2022. 5. 5.부터 원고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2023. 9. 13.까지는 상법에서 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 승계참가인이 2022. 8. 5. '피고가 이 사건 반소에서 판결, 결정, 조서 등에 의하여 원고에 대하여 현재 및 장래에 지급받을 금원 중 37,802,520원에 이르기까지의 금원'에 관하여 이 사건 추심명령을 받아 결정정본이 2022. 8. 10. 원고에게 송달되었으므로, 위 37,802,520원 및 이에 대하여 2022. 8. 11.부터의 지연손해금에 관한 추심권능을 가진다. 원고는 승계참가인에게 37,802,520원 및 이에 대하여 승계참가신청서 부본 송달 다음 날임이 기록상 명백한 2022. 8. 31.부터<6> 위 2023. 9. 13.까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(2023. 9. 13.까지 연 6%를 넘는 비율에 의한 지연손해금을 구하는 부분은 이유 없다). 원고는 피고에게 41,379,468원(= 78,573,005원 - 37,802,520원 + 608,983원<7>) 및 그중 40,770,485원(= 78,573,005원 - 37,802,520원)에 대하여 위 2022. 5. 5.부터 위 2023. 9. 13.까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.