수원지방법원 2023. 9. 19. 선고 2022노2810 판결

원심은 이 사건 공소사실 중 근로기준법위반의 점과 근로자퇴직급여보장법위반의 점에 대한 공소를 각 기각하고, 최저임금법위반의 점을 유죄로 인정하였다. 이에 대하여 피고인만 원심판결 중 유죄 부분에 대하여 항소하였으므로, 위 각 공소기각 부분은 그대로 분리·확정되어 이 법원의 심판대상에서 제외되었다.

B은 평일은 09:00부터 17:00까지(휴게시간 오전, 오후 각 30분, 중식 시간 1시간 제외), 토요일은 09:00부터 13:00까지(휴게시간 90분 제외) 각 근로하기로 하였다. 더구나 B이 실제 근로한 시간은 무단 조퇴를 하여 약정 근로시간에 미치지 못한다. 따라서 피고인은 근로하지 않은 시간에 상당하는 임금을 지급할 의무가 없다.

그럼에도 이와 다른 전제에서 최저임금법위반의 점을 유죄로 인정한 원심에는 사실오인의 잘못이 있다.

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① B은 2018. 1. 1.부터 2019. 7. 10.까지 이 사건 회사에서 주 48시간(월요일~토요일 각 09:00부터 18:00까지) 근무하였으나, 최저임금에 미치지 못하는 월 150만 원의 급여를 받았다며 피고인을 최저임금법위반 등으로 고소하였고, 고용노동청에서 피고인과 대질조사 시에도 "근무시간은 2013년부터 2019. 7. 10.까지 월요일에서 토요일 09:00부터 18:00까지(휴게시간 1시간)였다."라고 진술한 점, ② 피고인과 B이 2015. 12.경 작성한 근로계약서의 근로시간도 '평일 09시 00부터 18시 00분'인 점, ③ 피고인은 고용노동청에서 "B의 근로시간은 월요일에서 토요일 09:00부터 17:00까지였다. 근로계약서에는 18:00까지로 되어 있지만 17:00경에 퇴근하는 일이 잦았다."라고 진술하였는데(증거기록 제15쪽, 23쪽), 이를 보더라도 2018. 1. 1.부터 2019. 7. 10.까지 B의 근로시간은 주 48시간(월요일에서 토요일 09:00부터 18:00까지)이었던 것으로 보이고, B이 일찍 퇴근한 날이 일부 존재한다하여 이를 통상적인 퇴근시간으로 일반화하여 근로시간을 단축할 수는 없는 점, ④ B은 원심 법정에서 "원래 (근무시간은) 09:00부터 18:00까지인데 제가 대개 5시 정도에 퇴근한 것 같아요. 토요일은 4시간 근무한 것 같고."라고 증언하였고, C도 원심 법정에서 B의 근무시간에 대해 피고인의 주장에 부합하는 취지의 증언을 하였는데, 위 각 진술은 B과 피고인의 고용노동청에서의 각 진술과 배치되고, B은 2022. 4. 12. 피고인으로부터 1,190만 원을 받고 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 내용의 합의서를 작성하였으며, 원심 법정에서 근로시간에 관한 진술을 번복한 이유에 관하여 제대로 답변하지 못하였고, C은 이 사건 회사에서 근무하고 있는바, 이러한 사정들에 비추어 보면 B과 C의 원심 법정에서의 증언은 그대로 믿기 어려운 점 등을 종합하면, B의 고용노동청에서의 진술에 신빙성이 인정된다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.

구 최저임금법(2018. 6. 12. 법률 제15666호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 최저임금법'이라 한다)은 제6조 제1항에서 '사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에 대하여 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다'고 규정하고, 같은 조 제4항에서 '매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부장관이 정하는 것(제1호)', '소정의 근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부장관이 정하는 것(제2호)', '기타 최저임금액에 산입하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하여 고용노동부장관이 따로 정하는 것(제3호)'은 제1항의 규정에 의한 임금에 산입되지 않는다고 규정하고 있다. 이에 따라 구 최저임금법 시행규칙(2018. 12. 31. 고용노동부령 제240호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 시행규칙'이라 한다)은 제2조 [별표 1]에서 '최저임금의 적용을 위한 임금'(이하 '비교대상 임금'이라 한다)에 산입하지 아니하는 임금의 범위를 정하고 있다. 따라서 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지 여부는 지급된 임금 중 구 최저임금법 제6조 제4항 및 구 시행규칙 제2조 [별표 1]이 정한 임금 또는 수당을 제외한 '비교대상 임금'액과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다64246 판결 등 참조). 한편 주휴수당 관련 근로시간은 최저임금 산정을 위한 '소정근로시간'에서 고려할 필요가 없다(대법원 2017. 12. 28. 선고 2016도8729 판결 등 참조). 2018. 12. 31. 개정된 최저임금법 시행령에서는 '근로기준법 제55조 제1항에 따라 유급으로 처리되는 시간'도 최저임금 적용기준 시간 수에 산입되는 것으로 개정되었으나, 위 시행령에 소급효는 없으므로, 법령 개정 전인 2018. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지 기간의 근로에 대한 이 부분 공소사실과 관련하여서는 적용이 되지 아니하므로, 결국 주휴수당 관련 근로시간은 구 최저임금법 및 동 시행령에 따른 최저임금 산정의 기준이 되는 근로시간에 포함되지 않는다고 해석함이 상당하다.

B이 작성한 확인서에 의하면 2013년부터 B이 받은 임금은 연봉 18,000,000원(월 1,500,000원)인 것으로 보인다. 위 확인서는 기본임금을 결정하고 이를 기초로 연장·야간·휴일근로수당 등을 가산하는 방식으로 임금을 산정하고 있지 않고 단순히 연봉 총액만을 규정하고 있으며, 달리 피고인이 B에게 기본임금과 별도로 연장근로수당 등 각종 제수당을 별도로 지급하였다는 사정도 드러나지 않는다. B이 지급받은 월급 1,500,000원 중 연장·휴일근로수당은 구 최저임금법 시행규칙 별표에 의하여 비교대상임금에서 제외되어야 한다. 다만, 이 사건의 경우 아래에서 보는 바와 같이 연장 및 휴일근로시간을 포함하여 소정근로시간을 계산하여야 하므로 연장·휴일근로수당을 포함한 월 임금액을 연장·휴일근로시간의 50%에 해당하는 시간을 실제근로시간과 합산하여 산정한 월 총 근로시간(최저임금법 시행령의 소정근로시간에 상당하게 됨)으로 나누는 방법으로 비교대상 임금을 계산하여 최저임금과 비교해야 할 것이다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 B의 근무기간 동안 근태기록을 작성하지 않아 피고인의 주장과 같이 B이 무단 조퇴를 하였는지 여부를 확인할 수 있는 객관적인 자료가 없는 점, ② 피고인이 B의 근무기간 동안 B에게 무단 조퇴에 관하여 문제를 제기하였다는 사정도 보이지 않는 점, ③ B이 제대로 간식이나 저녁식사를 마련하지 않은 때가 있었다 하더라도 근로자의 1일 근로시간을 산정함에 있어 근무태도를 지적하여 이를 시간에서 배제하는 것은 온당치 않은 점, ④ 중식 시간을 제외하고도 평일 오전, 오후 각 30분, 토요일 30분의 휴게시간이 추가적으로 주어졌다는 점을 인정할 수 있는 아무런 자료가 없는 점, ⑤ 하루에 휴식시간이 30분씩 2회 주어졌다는 내용의 확인서를 작성한 D, E 등은 피고인이 경영하는 농업회사법인주식회사 F(이하 '이 사건 회사'라고 한다)의 직원이거나 장기간 실습을 한 자로 피고인과 이해관계를 같이 하고 있고 우호적인 처지에 있어 선뜻 그 진술을 믿기 어려운 점 등을 종합하여 보면, B이 무단 조퇴를 하거나 중식시간 외에 휴게시간이 추가적으로 주어져 실제 평일 근로시간이 약정근로시간에 미치지 못한다는 취지의 피고인의 주장은 받아들일 수 없다(더구나 변호인이 당심에 제출한 2023. 8. 16.자 의견서에는 점심시간 1시간만을 근로시간에서 제외하였을 뿐 별도의 휴게시간을 제외하지 않고 근로시간을 산정하였다). 따라서 B의 위 기간 평일 근로시간은 8시간이라고 봄이 타당하다.

형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 등 참조).

한편 B은 원심 법정에서 위증한 혐의로 기소되자 수사기관에서 "재판 전날 합의를 봤기 때문에, A씨 유리하게 진술을 해준 것입니다."라고 진술하여 위증한 사실을 자백하였고, "실제 근무시간은 8시부터 5시까지입니다. 토요일은 8시에서 2시까지 했습니다. 9시 출근할 때는 6시 퇴근하기도 했습니다. 제가 계란을 씻어야 해서 1시간 일찍 8시에 출근하였던 것입니다.", "제가 하는 일이 너무 많아서, 8시 출근인데, 1시 40~50분 퇴근하였으니, 2시 퇴근이 맞다고 봅니다."라고 진술하였다. B이 위증죄로 조사받으면서 한 위와 같은 진술은 자신이 형사처벌 받게 될 여지가 있는 불리한 내용인 점, 위 진술 내용에는 정확한 퇴근 시점과 8시에 출근하여 한 업무에 대한 구체적인 설명이 포함되어 있고, 원심 법정에서의 진술을 재차 번복하여 평일에는 8시간근무했다는 사실을 종전과 같이 주장하고 있는 점 등에 비추어 보면, B의 위 진술의 신빙성을 배척하기 어렵다.

2018. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지의 경우, B의 평일 근로시간은 하루 1시간의 휴게시간을 제외한 총 40시간이고, 토요일 근로시간 5시간은 연장근로 또는 휴일근로<2>에 해당한다. 이 경우 연장·휴일근로에 따른 가산임금을 고려한 근로시간을 월 소정근로시간에 합산해야 한다(대법원 2018. 6. 19. 선고 2014다44673 판결 참조). 위와 같은 근로시간을 기초로 계산한 B의 구 최저임금법상 월 소정근로시간(구 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제3호에 따른 1년간의 1개월 평균 소정근로시간 수)은 206.35시간{=(평일근로 40시간/7일×365일/12월) + (토요일 근로 근로시간 7.5시간<3>×4.34주<4>), 소숫점 둘째 자리 미만 버림, 이하 같다}이 되고, 비교대상 임금(시간급)은 구 최저임금법 시행령 제5조에 따라 월 비교대상 임금을 1개월의 소정근로시간 수로 나눈 금액인 7,269.2원(=150만 원/206.35시간)이 된다.

따라서 피고인이 2018. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지 B에 대하여 2018년도 최저임금 시간급 7,530원에 미달한 임금을 지급하였다고 할 것이다.

한편, 검사는 위 기간 동안 피고인이 B에게 최저임금 시간급에 미달한 7,194원을 지급한 것으로 공소를 제기하였고, 앞서 본 비교대상임금이 공소사실에 기재된 금액보다 다액이다. 이 부분 공소사실을 피고인이 위 비교대상 임금을 지급한 것으로 수정하여 유죄로 인정하더라도 피고인의 방어권행사에 불이익을 초래하지 아니한다고 판단되므로 공소장변경 절차 없이 축소사실을 유죄로 인정하기로 한다.

근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되어 2018. 7. 1. 시행된 것) 제55조 제1항은 '사용자는 근로자에게 1주에 평균 1회 이상의 유급휴일을 보장하여야 한다.'라고 규정하고, 근로기준법 시행령(2018. 6. 29. 대통령령 제29010호로 개정되어 2018. 7. 1. 시행된 것)은 제30조 제1항은 '근로기준법 제55조 제1항에 따른 유급휴일은 1주 동안의 소정근로일을 개근한 자에게 주어야 한다.'라고 규정하고 있는데, 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정되어 2019. 1. 1. 시행된 것) 제5조 제1항 제2, 3호는 최저임금의 시간급 환산을 위한 '1주 또는 1개월의 최저임금 적용기준 시간 수'에 '근로기준법 제55조 제1항에 따라 유급으로 처리되는 시간 수'(즉 주휴시간 수를 의미한다)를 합산하도록 규정하고 있다.

B이 지급받은 월급 1,500,000원 중 연장·휴일근로수당은 최저임금법 시행규칙(2018. 12. 31. 고용노동부령 제240호로 개정되어 2019. 1. 1. 시행된 것) 제2조 제1항 제1호에 의하여 비교대상 임금에서 제외되어야 한다. 다만, 위 기간의 경우 앞서 본 바와 같이 연장 및 휴일근로시간을 포함하여 소정근로시간을 계산하여야 하고, 주휴수당 관련 근로시간인 주 8시간 또한 산입하여야 하므로, 연장·휴일근로수당을 포함한 월 임금액을 연장·휴일근로시간의 50%에 해당하는 시간과 주휴수당 관련 근로시간 8시간을 실제근로시간과 합산하여 산정한 월 총 근로시간으로 나누는 방법으로 비교대상 임금을 계산하여 최저임금과 비교해야 할 것이다.

2019. 1.부터 2019. 7.까지 평일 기준 B의 근로시간은 40시간이며, 여기에 토요일 5시간의 연장·휴일근로시간(가산임금을 고려한 근로시간)과 주휴수당 관련 근로시간 8시간을 더하면, 위 기간 B의 월 소정근로시간(최저임금법 시행령 제5조 제1항 제3호에 따른 1주의 최저임금 적용기준 시간 수에 1년 동안의 평균의 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간 수)은 241.14시간{=1주의 최저임금 적용임금 적용기준 시간 수 55.5시간<5>×52.14주<6>/12}이 된다. 비교대상 임금은 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정되어 2019. 1. 1. 시행된 것) 제5조에 따라 월 비교대상 임금을 1개월 최저임금 적용시간 수로 나눈 금액인 6,220.45원(=150만 원/241.14시간)이 된다.

따라서 피고인은 2019. 1. 1.부터 2019. 7.경까지 B에게 2019년도 최저임금 시간급 8,350원에 미달한 임금을 지급하였다고 할 것이다. 원심의 월 소정근로시간 계산방법에 잘못이 있기는 하나, 피고인이 최저임금에 미달하는 임금을 지급하여 최저임금법을 위반하였다는 공소사실이 유죄로 인정된다는 결론에는 영향이 없다.

한편, 검사는 위 기간 동안 피고인이 B에게 최저임금 시간급에 미달한 시간급 7,194원을 지급한 것으로 공소를 제기하였고, 앞서 본 비교대상임금이 위 임금보다 적은 금액이다. 그러나 공소장변경 없이 피고인에게 불리한 범죄사실을 인정할 수 없으므로 기존의 공소사실을 그대로 범죄사실로 인정하기로 한다.

그렇다면 피고인의 항소는 일부 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.