수원지방법원 2024. 3. 27. 선고 2023노729 판결

이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 아래와 같은 이유로 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

원심의 형(벌금 250만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의하는 것이 원칙이고(형법 제1조 제1항), 다만 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경하게 된 때에는 신법에 의하여야 한다(형법 제1조 제2항).

원심은 이 사건 공소사실인 퇴직금 미지급으로 인한 근로자퇴직급여보장법위반의 점에 대하여 법정형이 ‘3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금’인 현행 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호를 적용하였다. 그러나 이 사건 공소사실은 ‘피고인이 2017. 3. 2.경부터 2021. 8. 11.경까지 근무하고 퇴직한 근로자 D의 퇴직금 14,568,541원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직한 날로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.’는 것이므로, 그 행위시법은 ‘법정형이 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금’인 구 근로자퇴직급여 보장법(2021. 4. 13. 법률 제18038호로 개정되어 2022. 4. 14.부터 시행되기 전의 것) 제44조 제1호, 제9조이다. 따라서 이 사건 공소사실에 대하여는 형법 제1조 제1항에 따라 행위법인 위 구법을 적용하여야 함에도, 이와 달리 법정형이 더 무거운 신법을 적용한 원심판결에는 법률을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 아래에서 이에 대하여 살펴보기로 한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 비추어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2023. 9. 21. 선고 2021도11675 판결 등 참조).

피고인은 원심에서도 D의 근로자성을 부인하는 주장을 하였고, 원심은 관련 법리와 원심 설시 사정들에 의하면 D는 근로기준법 등에서 정한 피고인의 회사 소속 근로자에 해당한다고 판단하였다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인의 회사 소속 다른 직원들에 비해 D의 출퇴근시간이나 휴가 일정이 비교적 자유로웠던 것으로 보이나, D도 실질적으로 근로시간이 고정되어 있었기 때문에 외출, 지각, 결근 등의 사안이 발생할 경우 피고인이나 피고인의 회사 소속 팀장인 G에게 매번 메시지를 보내어 이를 보고하였고, D가 일방적으로 자신의 출근 여부를 결정할 수 있었던 것으로는 보이지 아니한 점, ② D의 급여는 그가 제공한 근로에 따른 일당과 근무일수를 계산한 액수로 매월 지급된 점, ③ D는 피고인의 회사의 원청회사인 ㈜F의 사업장에서 ㈜F의 근무시간에 맞춰 ‘칠러’ 장비의 전기·배선 작업을 주로 수행하였는데, 이는 피고인의 회사가 ㈜F으로부터 ㈜F의 사업장에 있는 위 장비의 전기·배선 업무를 용역 받아서 피고인의 회사 소속 근로자들도 ㈜F의 사업장에서 위 업무를 위한 작업을 하였기 때문이므로, D가 위와 같이 근무한 것은 피고인의 지시에 따른 것이라고 할 수 있는 점, ④ 비록 피고인이 D의 요청에 따라 D를 피고인의 회사 근로자로 하여 국민연금보험 등 4대 보험에 가입시키지 않고 D의 급여에서 위 4대 보험료 상당을 공제하지 않았다 하더라도, 이와 같은 사정만으로 D의 근로자성을 부정할 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, D는 피고인의 회사에 근무하는 동안 사용종속관계에서 피고인의 지휘·감독을 받으며 임금을 목적으로 근로를 제공하였다고 볼 수 있으므로, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다.

임금‧퇴직금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있다면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 않은 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 하므로, 사용자에게 근로기준법위반‧근로자퇴직급여보장법위반의 고의가 있었다고 보기 어렵다. 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절 이유와 그 지급의무의 근거, 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 여러 사항, 그 밖에 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관한 다툼 당시의 여러 사정에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2023. 4. 27. 선고 2020도16431 판결 등 참조).

사용자와 근로자 사이에 퇴직금 지급과 관련하여 다툼이 있다고 해서 무조건 사용자의 퇴직금 미지급에 정당한 사유가 있다고 볼 수는 없고, 앞서 본 바와 같이 D가 사용종속관계에서 피고인의 지휘·감독을 받으며 2017. 3. 2.경부터 2021. 8. 11.경까지 4년 5개월 이상 근로관계의 중단 없이 계속적으로 근로를 제공하였다고 볼 수 있는 이상, D가 위 근무기간에 정직원이 아닌 일용직 형태로 근무하고 그 급여를 일당에 근무일수를 곱하여 계산된 액수로 지급받았다 하더라도, 이러한 사정만으로 피고인에게 D의 근로자성을 다툴 합리적이고 충분한 근거가 있었다고 보기 어렵다. 피고인은 D가 피고인의 회사에서 근무를 시작할 당시부터 퇴직금을 지급하지 아니하기로 합의하였다고 주장하나, 이를 뒷받침할 만한 객관적인 자료가 없고, 오히려 D는 퇴사하기 하루 전인 2021. 8. 10. 피고인에게 퇴직금 지급을 요청하였다가 피고인으로부터 D가 퇴직금이 없는 것을 전제로 일용직으로 근무한 것이라는 이유로 위 요청을 거절당하고서, D가 퇴직금을 지급받지 않기로 피고인과 합의한 바가 없다며 이를 다투었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인과 D 사이에 퇴직금 미지급에 대한 합의가 있었다고 보기 어렵다.

또한 피고인이 매월 앞서 본 바와 같은 방법으로 D의 급여를 계산하여 이를 지급한 점을 고려하면, 피고인이 D의 퇴직금 액수를 계산하여 이를 지급하는 것이 어려웠다고 보기 어렵고, 피고인이 D의 퇴직금의 범위에 대한 다툼으로 D에게 퇴직금을 지급하지 못한 것이라고 볼 수도 없다.

이러한 사정들과 D가 피고인의 회사에서 근무한 기간 등을 종합하면, 이 사건 범행에 대한 피고인의 고의를 인정할 수 있다.

그렇다면 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없으나, 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 존재하므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.