의정부지방법원 고양지원 2018. 11. 16. 선고 2017가단6132 판결

피고는 원고 A에게 16,971,601원, 원고 B에게 18,588,636원 및 위 각 돈에 대하여 2015. 3. 22.부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

일부 다툼 없는 사실, 갑 제4, 15호증, 을 제1내지 3, 7호증(일부 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것) 제56조에 의하면, '사용자는 연장근로(제53조·제59조 및 제69조 단서에 따라 연장된 시간의 근로)와 야간근로(오후 10시부터 오전 6시까지 사이의 근로) 또는 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다'고 규정하고, 이는 강행규정으로서 이에 반하는 당사자들 사이의 약정은 효력이 없다.

이 사건 요양원에서 원고들이 연장·야간 근무를 하는 동안 형식적으로는 시간대별로 근무/휴게를 반복하는 형태의 교대제로 야간근무조가 편성되었으나 실제로는 야간에 근무하는 요양보호사들이 노인들에게 불편·급박 상황이 발생하는 경우 함께 대응하는 체제로 운영되어 근무시간과 휴게시간이 구별되어 있지 않았고, 노인들과 분리된 휴게공간도 별도로 설치되어 있지 않았다.

이와 같이 원고들이 연장·야간 근로 및 대기를 수행한 이상 피고는 강행규정인 근로기준법에 따라 연장·야간 근로수당으로서 원고 A에게 16,971,601원, 원고 B에게 18,588,636원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 있다.

피고와 원고들은 2주 단위의 탄력적 근로시간제를 기초로, 1일 17시간 근무하고 그 다음 2일은 휴무하는 내용을 기초로 하여, 고정적인 연장근로 및 야간근로에 대한 수당을 매월 임금에 포함하여 지급하기로 하였다.

원고들은 휴게시간에 관하여 주간 2시간, 야간 5시간 총 7시간으로 정하여 피고와 17시간 근무하는 내용으로 근로계약을 체결하고, 18시 이후에는 3인1조 형태의 3교대 근무를 하였다.

그런데 실제로는 이 사건 요양원에서 20~21시 소등 이후로는 한 달에 두세 번(수면 도중 깨는 일은 이 정도의 빈도에 해당한다)을 제외하고는 대부분 자유롭게 수면을 취하거나 휴식(야식을 먹거나 본인의 세탁물을 처리하는 등)함으로써 위의 근로계약에 따른 연장·야간근로조차 하지 않았다. 특히 이 사건 요양원의 근무 특성상 주간에는 노인들에 대하여 섭취요양보호, 배설요양보호, 개인위생관리, 이동요양보호 등 신체활동지원 서비스나 간병 서비스를 제공하고, 야간에는 주로 안전순찰 및 응급상황에 대한 처치 등 감시적 근로를 하였을 뿐이고, 늦어도 22시~01시에는 자유롭게 편한 자리(이 사건 요양원에는 독립적인 휴식·수면 공간이 있다)를 찾아 수면을 취하였다. 야간시간에는 피고의 지휘·감독도 전혀 없었으므로 대기시간이라 보기도 어렵다.

피고는 원고들이 실제로 근무한 연장·야간 근로시간에 따른 급여를 초과하여 이 사건 근로계약에 따라 기본급, 연장근로에 따른 급여, 야간근로에 따른 급여 등을 전부 지급하였다.

구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것, 이하 '근로기준법'이라 한다) 제51조 제1항은, 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없다고 규정하고 있고, 제50조 제2항은, 1일의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 8시간을 초과할 수 없다고 규정함으로써, 1일 단위의 근로시간을 제한함과 동시에 1주 단위의 근로시간도 제한하고 있다. 그리고 근로기준법 제56조는, 사용자는 연장근로(제53조, 제59조, 제69조 단서에 따라 연장된 시간의 근로), 야간근로(오후 10시부터 오전 6시까지 사이의 근로), 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다고 규정하고 있다.

위와 같은 근로기준법 규정의 내용에 더하여, 근로자의 기본적 생활을 보장·향상시키고 균형 있는 국민경제의 발전을 꾀하고자 헌법에 따라 근로조건의 기준을 정한 근로기준법의 입법 취지를 종합하여 보면, 근로기준법 제56조가 정하는 할증임금의 제도적 취지는, 연장·야간·휴일근로가 기준 근로시간 내에서 행하여지는 근로보다 근로자에게 더 큰 피로와 긴장을 가져오게 하고 근로자가 누릴 수 있는 생활상의 자유시간을 제한하는 것이 되므로 이에 상응하는 경제적 보상을 하려는 데에 있고(대법원 1990. 12. 26. 선고 90다카12493 판결, 1992. 11. 24. 선고 92누9766 판결 등 참조), 나아가 사용자에게 가중된 금전적 부담을 가하여 연장·야간·휴일근로를 억제함으로써 근로자의 건강권과 인간다운 생활을 보장하려는 입법정책적 측면도 있다.

이러한 원칙적 근로형태에 대한 예외로서, 기업의 효율적인 운영을 도모하고 근로자의 다양한 경제활동의 필요 등에 주안점을 두고 2주 이내 또는 3개월 이내의 단위기간을 평균하여 1주 동안의 근로시간이 40시간을 초과하지 않는 범위 내에서 특정한 주나 특정한 날에 근로시간을 초과하여 근로하게 할 수 있도록 하는 것이 '탄력적 근로시간제(근로기준법 제51조)'이다. 위와 같이 원칙에 대한 예외로서 탄력적 근로시간제가 존재하는 점에 비추어 보면, 2주 이내를 단위기간으로 하는 탄력적 근로시간제(근로기준법 제51조 제1항)의 경우 취업규칙으로 2주 이내 단위기간의 시작일과 종료일, 단위기간 내 각 근로일의 근로시간 등을 구체적으로 정하여야 하고, 3개월 이내를 단위기간으로 하는 탄력적 근로시간제(근로기준법 제51조 제2항)의 경우 근로자대표와의 서면합의로 대상 근로자의 범위, 단위기간, 단위기간의 근로일과 그 근로일별 근로시간, 서면합의의 유효기간 등이 구체적으로 정하여야 하며, 위와 같은 사항을 구체적으로 정하지 않으면 탄력적 근로시간제로서의 효력이 없다고 봄이 타당하다. 이러한 해석은 근로기준법 제56조에 따라 할증되는 제53조 제2항의 12시간 한도의 연장 근로시간을 명확히 하기 위해서도 필요하다.

위에서 인정한 바와 같이 이 사건 요양원의 취업규칙상 요양보호사들에 대하여는 2주 단위 탄력적 근로시간제를 실시하고, 업무상 필요와 직원의 동의를 전제로 고정적인 연장근로 및 야간근로, 휴일근로를 실시할 수 있으며, 이에 대한 근로수당을 매월 임금에 포함하여 지급할 수 있다고 정하고 있다. 또한, 이 사건 근로계약서에는 원고들이 1개월에 평균 10.17회에 걸쳐 시업 9시 종업 익일 9시인 '1근무'를 하고, 그 밖에 월 1회는 시업 9시 종업 18시인 '2근무'를 하며, 1개월 기준 15.3시간의 연장근로와 30.5시간의 야간근로에 대한 수당을 매월 수령하는 임금에 포함하여 지급받는 형태의 2주 단위 탄력적 근로시간제 실시에 동의한다고 기재되어 있다.

그런데, 피고의 진술(2018. 2. 23. 변론기일에서 진술한 2018. 2. 22.자 준비서면 참조)에 의하더라도 원고들의 근로형태는 '제1일 17시간 근로-제2일 휴무-제3일 휴무-제4일 17시간 근로-제5일 휴무-제6일 휴무-제7일 17시간 근로....'의 순으로 3주를 주기로 순환하는 3주 단위의 근로시간제에 해당하므로, 근로기준법 제51조 제1항에 정해진 2주 이내 단위의 탄력적 근로시간제에 해당한다고 볼 수 없고{한편, 피고가 주장하는 방식(위 준비서면의 [표1]에는, 제1주의 총 근로시간 수는 51시간, 제2주는 34시간, 제3주는 34시간으로 기재됨)에 따라 근로시간 수를 산정하더라도 제1주와 제2주를 평균할 경우 1주간의 근로시간이 40시간을 초과하게 된다), 같은 법조 제2항에 정해진 3개월 이내 단위의 탄력적 근로시간제의 경우 근로자대표와의 서면합의 및 그 서면합의의 유효기간 설정 등 더욱 엄격한 요건을 필요로 하는바, 이 사건 근로계약이 이에 해당하지도 아니한다. 더욱이 취업규칙 등에 2주 이내 단위기간의 시작일과 종료일, 단위기간 내 각 근로일의 근로시간 등도 구체적으로 정하여지지 않은 이상, 위 기간 동안 2주를 단위기간으로 한 탄력적 근로시간제가 유효하게 실시되었다고 할 수도 없다. 따라서 2주를 단위기간으로 한 탄력적 근로시간제가 유효하게 실시되었음을 전제로 일정 범위 내에서 연장근로수당이 별도로 발생하지 않는다는 취지의 피고 주장은 받아들이기 어렵다.

한편, 피고의 주장 속에 원고들과 포괄임금 지급에 관한 약정을 하였다는 내용이 포함되어 있다고 할 경우에 관하여 살펴본다.

사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 기본임금을 결정하고 이를 기초로 하여 근로자가 실제로 근무한 근로시간에 따라 연장근로·야간근로·휴일근로 등이 있으면 그에 상응하는 연장근로수당·야간근로수당·휴일근로수당 등의 법정수당을 산정하여 지급함이 원칙이라 할 것이다. 이러한 원칙적인 임금지급방법은 근로시간 수의 산정을 전제로 한 것인데, 예외적으로 감시단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우가 있을 수 있고, 이러한 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 상관없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다 할 것이다. 그러나 위와 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 달리 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 앞서 본 바와 같은 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 할 것이므로, 이러한 경우에도 근로시간 수에 상관없이 일정액을 법정수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결하는 것은 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는 이상 허용될 수 없다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결 등 참조).

그런데, 이 사건 요양원의 경우 근로형태나 업무의 성격상 비록 요양보호사들의 연장·야간근로가 당연히 예상된다고 하더라도 앞에서 살펴본 바와 같이 이 사건 근로계약서에 기본급과는 별도로 연장·야간근로수당 등을 세부항목으로 명백히 나누어 지급하도록 정하고 있을 뿐 아니라, 실제 근로시간의 산정이 어려워서 근로기준법상 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 있다고 볼 수 없으므로, 포괄임금약정이 유효하게 성립하였다고 평가하기도 어렵다.

근로기준법 제50조 제3항은 제1, 2항에 따른 근로시간을 산정함에 있어 작업을 위하여 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래에 있는 대기시간 등은 근로시간으로 본다고 정하고 있다.

근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 등 참조). 근로계약에서 정한 휴식시간이나 수면시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다74254 판결 등 참조).

위에서 본 바와 같이, 근로계약에서 정한 휴식시간이나 수면시간이 실제로 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지 여부는 노인 요양복지시설이라는 특정 업종 내지 요양보호사라는 특정 업무에 따라 일률적으로 판단할 수는 없고, 각 요양원들의 객관적 운영 현황·실태, 요양보호사들의 실제 근무환경 및 근무형태 등을 개별적으로 살펴야 할 것이다.

그런데, 앞에서 거시한 증거들과 갑 제16, 17호증, 을 제9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정들에 비추어 보면, 이 사건 근로계약서에는 '1근무' 일자의 22시부터 익일 6시까지 사이에 5시간 이상 휴게시간을 설정한다고 기재되어 있음에도, 원고들은 18시 이후부터 익일 9시까지 사이에 자유로이 이용할 수 있는 휴게시간과 대기 또는 실제로 근로를 제공하는 근무시간이 구분되지 않은 채 사실상 3인1조로 짜여진 요양보호사들이 함께 전체 시간 구간에서 통째로 대기 내지 근로하였던 것으로 판단된다.

1일 법정 근로시간(8시간)을 초과하는 15시간(18시부터 익일 9시까지)에 대해 연장근로수당(100분의 50을 가산하여 총 22.5시간분에 해당)을, 그중 22시부터 익일 6시까지의 8시간에 대해 야간근로수당(100분의 50에 해당하는 4시간분에 해당)을 산정하면 다음과 같다. 원고 A이 실제로 수령한 기본급, 연장·야간수당 등은 을 제5호증의 기재에 의하여 계산한다(원고 B에 대하여도 이와 같다).

16,909,717원 = 5,147,180원 + 9,007,565원 + 2,754,972원

18,363,688원 = 1,113,181원 + 14,719,419원 + 2,531,088원

위 계산결과에 의하면, 피고는 원고들의 연장 및 야간근로에 대한 법정 수당과 이미 지급한 수당과의 차액으로 원고 A에게 16,909,717원, 원고 B에게 18,363,688원 및 위 각 돈에 대하여 원고들이 퇴직한 때로부터 14일이 경과한 다음날인 2015. 3. 22.부터 갚는 날까지 근로기준법 제37조 제1항, 같은 법 시행령 제17조에 정해진 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그러므로, 원고들의 이 사건 청구는 위 각 인정범위 내에서 이유 있어 일부 인용하고 각 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 임선지

의정부지방법원 고양지원

판결

사건

2017가단6132

판결선고

2018. 11. 16.

의정부지방법원 고양지원

판결