의정부지방법원 2014. 12. 19. 선고 2014노1661 판결

피고인은 5인 이상의 근로자를 고용한 사실이 없으므로, 근로자 E, F에게 공소사실 기재와 같은 액수의 퇴직금 지급 의무가 없다. 또한 근로자 E은 피고인으로부터 임금을 지급받는 대신 S과의 관계에서 발생한 금원을 정산하였으므로 피고인은 E에게 지급할 임금이 없다. 따라서 피고인에게 유죄를 선고한 원심판결은 사실을 오인한 것으로서 부당하다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(代償的) 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 어떤 근로자에 대하여 누가 근로기준법 제32조, 제36조 소정의 의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고, 이때에도 위와 같은 여러 요소들을 종합적으로 고려하여야 할 것이다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2006도300 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 따라 이 사건에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① G은 2009년 가을쯤부터 14개월 정도 일하였고, 실업급여 신청 당시는 L회사에 소속되어 있었지만, 피고인으로부터 고용되어 D으로부터 급여를 지급받은 점, ② M은 N회사 소속이지만 입사 당시부터 D 소속이라고 들었고, 피고인을 사장으로 알고 있었으며, 2011. 10.경부터 2012. 초까지 약 4개월간 근무한 점, ③ I은 2009년경부터 약 1년 반 정도 피고인에게 고용되어 크레인기사로 근무한 점, ④ J은 P회사 소속이지만 2010. 2.경부터 2011. 4.경까지 피고인에게 고용되어 크레인 기사로 일했고, 자신이 D에서 근무한 것으로 알고 있는 점, ⑤ K는 피고인 처 Q 명의의 N회사 소속이지만 2011. 5. 3.부터 2012. 2. 10.까지 피고인에게 고용되어 피고인으로부터 급여를 받고 크레인기사로 일한 점, ⑥ E은 2011. 4. 11.부터 2012. 5. 2.까지 피고인에게 고용되어 크레인기사로 일한 점, ⑦ F은 피고인의 처 명의의 N회사 소속이지만 2010. 2. 22.부터 2012. 3. 20.까지 피고인에게 고용되어 크레인기사로 일한 점, ⑧ R는 적어도 2009.년경부터 2012. 2.까지 피고인에게 고용되어 일한 것으로 보이는 점, ⑨ 피고인의 처 Q은 사무실에 출근하지 않은 점 등에 비추어보면, G, M, I, J, K, E, F 등은 피고인에게 고용되어 그동안 급여를 피고인으로부터 받으면서 일하였고, 또한 자신의 소속을 D으로 알고 있었으므로 비록 그 명칭에 따라 사업자등록상 사업자가 다르더라도 실제로는 피고인이 운영하는 하나의 사업장에서 일한 것으로 봄이 상당하고, 나아가 E, F이 일했던 사업장의 2010. 2. 22.부터 2012. 2. 10.까지의 상시근로자 수는 5인 이상으로 보인다. 따라서 이를 기초로 산정된 이 사건 공소사실 기재 퇴직금 액수(E 3,170,362원, F 4,949,692원)에는 오류가 없다고 판단된다.

또한 E과 S, 피고인이 서로 간에 지급해야 할 금원을 상계 처리하였으므로 피고인은 E에게 임금을 지급할 의무가 없다는 취지의 주장은, 피고인은 원심에서도 이와 동일한 주장을 하였고, 원심은 원심판결「피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단」에서 판시와 같은 이유를 들어 위 주장을 배척하였는바, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실관계에 비추어 원심의 위 판시 이유를 면밀하게 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단을 수긍할 수 있다.

따라서 원심판결에 사실을 오인한 잘못이 없고, 피고인의 주장은 이유 없다.

그러나 나아가 직권으로 원심판결의 적법 여부에 관하여 살피건대, 검사는 최초 이 사건에 대해 공소를 제기하면서 공소사실을 "피고인은 경기 양주시 C에 있는 D의 대표로서 상시근로자 5명을 사용하여 건설장비운영업을 운영하던 사용자이다. 피고인은 위 사업장에서 2011. 4. 11.부터 2012. 5. 2.까지 근무하고 퇴직한 근로자 E의 2012년 3월분 임금 1,926,666원, 2012년 4월분 임금 2,266,666원, 2012년 5월분 임금 110,000원 및 퇴직금 3,170,362원 도합 7,473,694원과 2010. 2. 22.부터 2012. 3. 20.까지 근무하고 퇴직한 근로자 F의 2012년 1월분 임금 889,810원, 2012년 2월분 임금 2,500,000원, 2012년 3월분 임금 1,666,660원 및 퇴직금 4,949,692원 도합 10,006,162원을 각 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다."로 하였다가, 원심 제6회 공판기일에 이르러 위 공소사실 중 F의 2012년 1월분 임금을 889,810원에서 335,860원으로, F이 지급받지 못한 임금 및 퇴직금의 합계를 10,006,162원에서 9,452,212원으로 변경하는 공소장변경허가신청을 하였고, 원심이 이를 허가함으로써 심판범위가 위와 같이 변경되었는데, 원심은 피고인이 E에 대해 임금을 지급하지 아니한 부분, F에 대해 임금 및 퇴직금을 지급하지 아니한 부분에 대하여 유죄를 선고하면서도 E의 퇴직금 3,170,362원 부분에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니하였는바, 원심판결에는 E의 퇴직금 부분에 대한 판단을 누락한 잘못이 있다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으나 원심판결에는 앞에서 본 직권파기 사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.