의정부지방법원 2018. 4. 26. 선고 2017나206954 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2011. 1. 21. 피고와 체결한 계약 중 근로계약이 주된 계약이고 하도급계약은 보충적 계약이므로 원고는 피고의 근로자이다.

따라서 피고는 원고에게 ① 2015. 12.분과 2016. 1.분 미지급임금 3,140,000원, ② 퇴직금 7,850,000원, ③ 피고가 원고의 퇴직사유를 자진퇴사로 허위로 기재하여 받지 못한 실업급여 상당의 손해배상금 6,590,000원, ④ 피고가 계약조건을 위반하여 일방적으로 해고통보를 하여 원고가 비용 회수의 기회를 잃고 정신적 피해를 당한 손해배상금 6,000,000원 합계 23,580,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고와 피고는 하도급계약을 체결한 것이고, 피고가 원고에게 지급할 돈을 급여 형식으로 지급하기 위하여 근로계약서를 작성하였을 뿐이므로, 피고는 원고의 근로자가 아니다.

피고가 원고에게 2015. 12.분 및 2016. 1.분 3,000,000원을 지급하지 않은 사실은 인정하나, 피고와 원고가 정산하여야 할 금원이 위 3,000,000원보다 크기 때문에 상계처리하여 더 이상 피고가 원고에게 지급하여야 할 금원이 남아있지 않고, 원고는 피고의 근로자가 아니므로 이를 전제로 하는 퇴직금과 손해배상금을 지급할 의무가 없다.

근로기준법이 적용되는 '근로자'란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다(근로기준법 제2조 제1항 제1호).

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고, 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며, 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나, 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속 성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

을 제1호증 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 피고를 상대로 부당해고를 이유로 구제신청을 한 사건에서 경기지방노동위원회가 2016. 5. 10. 원고를 근로자로 볼 수 없다는 이유로 구제신청을 각하하였고, 재심을 한 중앙노동위원회 역시 2016. 9. 12. 아래와 같은 이유로 원고는 근로자가 아니어서 신청인으로서의 당사자적격이 없다는 이유로 재심신청을 기각한 사실, 이에 원고는 부당해고구제재심판정취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 서울행정법원은 2017. 6. 29. 원고가 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 원고가 항소하였으나 2017. 11. 3. 항소가 기각되었으며, 원고가 상고하였으나 2018. 3. 15. 상고가 기각되어 위 판결이 확정된 사실 등을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 더하여, 하도급계약의 해석상 원고는 자신의 비용과 계산으로 고용한 사람과 구입한 장비·자재로 자신의 법률상·사실상 책임 하에 검사용역 제공이라는 업무를 수행하는 점, 원고는 피고로부터 사전에 승인을 받을 경우 제3자에게 자신의 업무 전부를 위탁할 수도 있는 점, 하도급계약이 근로계약에 비하여 구체적이고 상세하며 명확하여 형식적으로 작성된 것이라고 단정하기 어렵고, 원고가 실제로 업무를 수행한 방식은 근로계약의 내용보다는 하도급계약의 내용에 부합하는 것으로 보여 오히려 하도급계약이야말로 원고와 피고 사이의 법률관계를 실질적으로 규율하는 약정으로 보이는 점 등을 종합하면, 원고는 피고의 근로자가 아니라고 봄이 상당하다.

피고가 원고에게 매달 1,500,000원을 지급하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고가 2015. 12.분 및 2016. 1.분 약정금 합계 3,000,000원을 지급하지 않았음은 당사자 사이에 다툼이 없거나 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있으므로, 피고는 원고에게 약정금 3,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 갑 제7호증의 기재만으로는 원고가 3,000,000원을 초과하여 3,140,000원의 약정금 채권을 가지고 있음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

피고는 당심에서 위 금원의 지급의무를 인정하되 원고에 대한 채권으로 위 돈과 상계하여 더 이상 남은 채무가 없다고 주장하나, 피고가 원고에 대하여 어떠한 채권을 가지고 있음을 인정할 아무런 증거가 없다.

앞서 본 바와 같이 원고는 근로기준법상 근로자가 아니라고 봄이 상당하여 근로기준법에 따른 퇴직금을 청구할 수 없다. 그렇다면 원고가 이 사건 근로계약서에 따라 퇴직금을 청구할 수 있는지에 관하여 본다.

살피건대, 갑 제1, 2호증, 을 제1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 근로계약서 중 근로장소, 근무복, 근로시간 등의 내용이 원고에게 적용되었다고 보기 어려운 점, 이 사건 근로계약서에서는 임금 기본금으로 1,500,000원을 규정하고 있고, 이 사건 하도급계약서에서는 '원고가 자격증 등을 피고에게 제출하고 피고는 원고에게 매월 1,500,000원을 지급한다'고 규정하고 있는데, 피고는 원고에게 위 돈을 모두 지급한 것이 아니라 월 1,500,000원만을 지급하였는바, 피고가 원고에게 지급한 월 1,500,000원은 앞서 본 바와 같이 임금이 아니라 자격증 대여의 대가 등 하도급계약에 따른 것으로 보이는 점, 이와 같이 피고가 원고에게 지급한 돈의 액수 및 그 성격에 비추어 볼 때 자격증 대여의 대가를 임금 지급의 형식으로 하기 위하여 이 사건 근로계약서를 작성한 것이라는 피고의 주장이 설득력이 있는 점 등에 더하여, 퇴직금은 근로기준법상 근로자가 사용자로부터 지급받는 것이고, 그 산정기준도 임금을 기준으로 하고 있어(근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항) 임금을 지급받는 근로자를 위한 것이라는 그 목적에 비추어 볼 때, 이 사건 근로계약서 중 퇴직금을 포함하여 원고가 근로자임을 전제로 하는 근로계약에 관한 내용은 통정허위표시에 해당하여 무효라고 봄이 상당하다.

따라서 피고는 원고에게 이 사건 근로계약서에 따라 퇴직금을 지급할 의무가 없으므로, 퇴직금의 지급을 구하는 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

앞서 본 바와 같이 원고는 근로자가 아니라고 봄이 상당하므로, 이를 전제로 하는 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

따라서 피고는 원고에게 약정금 3,000,000 원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 다음 날인 2016. 10. 20.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2018. 4. 26.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인데, 제1심 판결 중 이와 결론을 일부 달리하여 위 인정금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분은 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소와 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 고충정(재판장) 박창우 정은영