의정부지방법원 2021. 8. 19. 선고 2020나215057 판결

인정하는 사실

피고는 고양시 일산동구 C에서 D요양원이라는 노인 양로 복지시설을 운영하는 사람이고, 원고는 2016. 11. 20.경부터 D요양원에서 요양보호사로서 근무하다가 2018. 2. 28.경 퇴직한 사람이다.

원고는 2016. 11월경 피고와, 어르신 일상생활 지원 및 케어, 생활실 관리, 응급상황 발생시 조치, 청소 등의 업무를 근무내용으로 하여 1일 근무, 2일 휴무제 근무를 원칙으로 하고, 근로시간은 09:00부터 다음 날 09:00까지로 하되, 07:00~08:00, 12:00~13:00, 18:00~19:00, 22:00~03:00 사이의 총 8시간은 휴게시간을 부여받기로 하는 내용의 탄력적 근로시간제에 관한 근로계약을 체결하였고, 근로계약서에도 원고가 탄력적 근로시간제에 관한 내용을 충분히 숙지하고 이에 동의한다는 취지로 기재되어 있기는 하였지만, 피고가 위와 같은 탄력적 근로시간제에 관한 내용을 취업규칙으로 정하지는 않았다.

D요양원은 18시경부터는 다른 직원들이 모두 퇴근을 하고 1인의 요양보호사만이 야간에 남아있으면서 피요양자들을 보살피는 형태로 운영되었는데, 피고가 원고의 휴게시간 동안 원고를 다른 요양보호사와 교대하여 주거나 피고 본인이 직접 원고를 대신하여 피요양자들에 대한 요양업무를 수행하는 것을 원칙으로 정해두지 않았다.

피고는 해당 근무일의 요양보호사가 야간 휴게시간 동안 외출을 할 경우 그 요양보호사를 대체할 다른 요양보호사를 별도로 마련해두지 않았고, 요양보호사가 외출을 할 일이 있을 경우 피고에게 미리 전화를 하여 사업장인 요양원에서 이탈한다는 사실을 알릴 경우에는 피고가 직접 피요양자들에 대한 요양업무를 수행하기도 하였다.

중부지방고용노동청 고양지청장은 2019. 8. 8. 원고가 피고로부터 임금 합계 15,697,090원 및 퇴직금 1,493,679원을 지급받지 못하였음을 확인하는 체불임금 등․ 사업주 확인서를 발급하였다.

의정부지방법원 고양지원은 2020. 7. 23. 피고에 대하여 ‘피고가 D요양원에서 2016. 11. 20.경부터 2018. 2. 28.경까지 근로한 원고의 임금 15,697,090원 및 퇴직금 1,493,679원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다’는 범죄사실로 벌금 500,000원의 유죄판결을 선고하였다(의정부지방법원 고양지원 2019고정1024).

피고가 위 6)항 기재와 같은 유죄판결에 대하여 제기한 항소심(의정부지방법원 2020노1942)에서, 의정부지방법원은 2021. 7. 20. ‘원고는 실질적으로 사용자인 피고의 지휘·감독 하에서 자유로이 이용할 수 있는 휴게시간과 대기 또는 실제로 근로를 제공하는 근무시간이 구분되지 않은 채 연장근로 및 야간근로를 제공하였던 것으로 봄이 타당하고, 피고에게 임금 및 퇴직금의 미지급에 관한 고의도 있었다’는 이유를 내세워 피고의 항소를 기각하였다.

판단

피고의 주장의 요지

선결례의 태도

사용자는 취업규칙(취업규칙에 준하는 것을 포함한다)에서 정하는 바에 따라 2주 이내의 일정한 단위기간을 평균하여 1주 간의 근로시간이 제50조 제1항의 근로시간을 초과하지 아니하는 범위에서 특정한 주에 제50조 제1항의 근로시간을, 특정한 날에 제50조 제2항의 근로시간을 초과하여 근로하게 할 수 있고, 다만 특정한 주의 근로시간은 48시간을 초과할 수 없으며(근로기준법 제51조 제1항), 근로기준법 제93조 소정의 취업규칙은 사용자가 근로자의 복무규율과 임금 등 당해 사업의 근로자 전체에 적용될 근로조건에 관한 준칙을 규정한 것을 말하는 것으로서, 그 명칭에 구애받을 것은 아니고, 한편 취업규칙은 사용자가 정하는 기업 내의 규범이기 때문에 사용자가 취업규칙을 신설 또는 변경하기 위한 조항을 정하였다고 하여도 그로 인하여 바로 효력이 생기는 것이라고는 할 수 없고 신설 또는 변경된 취업규칙의 효력이 생기기 위하여는 반드시 같은 법 제14조 제1항에서 정한 방법에 의할 필요는 없지만, 적어도 법령의 공포에 준하는 절차로서 그것이 새로운 기업 내 규범인 것을 널리 종업원 일반으로 하여금 알게 하는 절차 즉, 어떠한 방법이든지 적당한 방법에 의한 주지가 필요하다(대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다63599 판결의 취지 참조).

근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 하고(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결의 취지 참조), 근로계약에서 정한 휴식시간이나 수면시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다74254 판결의 취지 참조).

판단

피고가 탄력적 근로시간제에 관한 내용을 취업규칙으로 정하지 않았다는 사실은 앞에서 인정한 바와 같고, 원고와 피고가 작성한 근로계약서에 탄력적 근로시간제의 내용이 기재되어 있었다는 사실만으로는 취업규칙에 준하는 것이 법령의 공포에 준하는 절차를 통하여 새로운 기업 내 규범으로 널리 종업원 일반으로 하여금 알게 하는 절차가 있었다고도 보기 어렵다고 판단한다.

또 위 제1항에서 인정한 사실에다가 이에서 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 일상생활을 함에 있어 타인의 도움이 필요하여 요양원에 입소하게 된 피요양자의 특성상 야간에도 요양보호사의 도움을 필요로 하는 피요양자가 상시적·불규칙적으로 있을 수밖에 없고, 원고가 자신의 휴게시간임을 내세워 피요양자들을 완전히 방치해두고 있을 수는 없는 환경에서 근무한 것으로 볼 수 있는 점, ②요양보호사의 휴게시간 동안 피요양자에게 요양보호사의 도움을 필요로 하는 상황이 꾸준히 발생하지 않아 요양보호사가 그동안 휴식과 수면을 취할 수 있었다거나 고강도의 업무를 수행한 것은 아니라도 하더라도, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피요양자에게 도움을 필요로 하는 상황이 발생할 것을 대비하여 사업장에서 완전히 이탈하지 못하고 대기하고 있는 행위 자체만으로도 그 시간을 근로시간으로 평가할 수 있는 점, ③피고가 비록 원고의 휴게시간 중의 외출을 명시적으로 금지하지는 않았다고 하더라도 원고가 휴게시간 동안 피고의 간섭이나 감독에서 완전히 해방되어 자유롭게 사업장을 벗어날 수 있었다고 보기는 쉽지 않은 점 등을 더하여 볼 때, 원고는 실질적으로 사용자인 피고의 지휘·감독 하에서 자유로이 이용할 수 있는 휴게시간과 대기 또는 실제로 근로를 제공하는 근무시간이 구분되지 않은 채 연장근로 및 야간근로를 제공하였던 것으로 보는 것이 타당하다.

따라서 피고의 위와 같은 주장은, 나머지 점을 살피지 아니한 채, 받아들이지 않는다.