의정부지방법원 2026. 1. 20. 선고 2022노1839 판결

이 사건 범행은 피해자의 명시적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 범죄인데, 당심에서 실시한 양형조사에 의하면 피고인은 이미 피해자 Q과 합의하였고, 피해자 O, J, AC, AA, AG, AB, AF, K, BF, H, AO, AR, AS, AT, AV, AW, AY는 이 법원에 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였으므로, 위 피해자들에 대한 이 부분 공소사실에 대하여는 공소기각의 판결이 선고되어야 한다.

피고인은 주식회사 D(이하 'D'이라 한다)의 실제 운영자가 아니므로, 고양시 덕양 구 E 소재 신축빌라 공사현장(이하 '이 사건 현장'이라 한다)에서 근로한 원심 판시 별지 범죄일람표 기재 근로자들(이하 '이 사건 근로자들'이라 한다)에게 임금, 보상금, 그 밖의 모든 금품을 지급할 의무를 부담하는 사용자가 아니다. 가사 피고인이 D을 실제 운영했다고 하더라도 그 기간은 D의 실제 운영자였던 BG이 사망한 이후 피고인이 위 회사 일을 수습하기 시작한 2020. 3. 1. 이후로 제한되어야 한다. 또한 이른바 '오야지'에 해당하는 피해자 F, W, U, H, X, Y, AP을 제외한 나머지 38명의 피해자들은 D의 하청업체 소속 외주 근로자일 뿐 D의 근로자가 아니다. 따라서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 사실오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

원심이 선고한 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인의 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.

이 사건 기록에 의하면, ① 원심법원은 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 '소송촉진법'이라 한다) 제23조에 따라 피고인에 대하여 공시송달의 방법으로 공소장부본 등을 송달하고 피고인이 불출석한 상태에서 공판절차를 진행하여 2022. 5. 10. 징역 1년을 선고한 사실(의정부지방법원 고양지원 2022. 5. 10. 선고 2021고단654 판결), ② 피고인은 2022. 6. 13. 확정된 원심판결에 대하여 상소권회복청구를 한 사실, ③ 원심법원은 2022. 6. 28. 공소장 부본 등의 송달이 모두 공시송달로 이루어져 피고인이 책임질 수 없는 사유로 항소기간 내에 항소하지 못한 것으로 인정하여 피고인의 상소권을 회복하는 결정을 한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고인은 책임질 수 없는 사유로 원심의 공판절차에 출석할 수 없었으므로 원심판결에는 소송촉진법상 재심청구의 사유가 있고, 이 법원은 피고인에게 다시 공소장 부본 등을 송달하는 등 새로 소송절차를 진행하고 새로운 심리 결과에 따라 다시 판결을 하여야 하므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만 위와 같은 직권 파기 사유에도 불구하고 피고인의 법리오해 및 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 아래에서 이에 관하여 살펴본다.

기록에 의하면, 당심에서 실시한 양형조사에 따른 양형조사보고서 제6쪽에 "Q: 합의○, 피해회복×, 근로자 별 체불임금: 10,579,435원, 피고인의 실제 지급액: 전화번호 변경"이라고 기재된 사실은 인정할 수 있다. 그러나 같은 보고서 제9쪽에는 "피고인에 대한 처벌의사: 전화번호 변경"이라고만 기재되어 있어 조사관이 실제로 피해자 Q과 전화통화를 하지는 못한 것으로 보이는바, "Q: 합의○"라는 기재만으로는 피고인이 실제로 피해자 Q과 합의를 하였는지 여부 또는 가사 합의를 하였더라도 피해자 Q이 이 사건 공소제기 전까지는 해당 사건을 담당하는 수사기관에, 이 사건 공소제기 후에는 원심법원에 각 합의에 따른 처벌불원의 의사표시를 제출하였다는 사정을 확인할 수 없다. 위와 같은 사정을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 양형조사보고서의 기재만으로 피해자 Q의 처벌불원의 의사표시가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되었다고 보기 어렵다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

기록에 의하면, 당심에서 실시한 양형조사에 따른 양형조사보고서 제8~10쪽에서위 피해자들이 당심 조사관에게 "피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다."라는 취지로 진술한 사실은 인정할 수 있다. 또한 이 사건 근로기준법위반죄는 같은 법 제109조 제1항에 해당하는 죄로서 같은 조 제2항에 의하여 피해자의 명시적인 의사와 다르게 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인은 제1심법원인 원심법원에 재심을 청구하는 대신 상소권회복청구를 하여 항소심재판을 받게 되었고, 위 피해자들의 처벌불원의 의사는 모두 항소심인 당심에 이르러 제출된 것이다. 위와 같은 사정을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심 판시 근로기준법위반죄에 대하여 위 피해자들이 제1심판결 선고 후에 표시한 처벌불원의 의사를 이유로 공소기각의 재판을 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다(다만, 피고인이 주장하는 위와 같은 사정은 후술하듯이 양형에서 참작하도록 한다).

근로기준법 제109조, 제36조 위반죄의 주체는 사용자인바, 근로기준법 제2조는 '사용자'라 함은 사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다고 규정하고 있다. 여기에서 '사업주'란 사업경영의 주체를 말하고, '근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자'라 함은 근로자의 인사·급여·후생·노무관리 등 근로조건의 결정 또는 업무상의 명령이나 지휘·감독을 하는 등의 사항에 대하여 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 부여받은 자를 말한다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2014도15915 판결 참조).

당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 주장과 같이 BG이 근로기준법상 D의 사업주였다고 하더라도, 피고인은 이 사건 현장의 공사를 진행하면서 이 사건 근로자들에 대하여 인사, 임금 등 근로조건을 결정하고 직접 업무상의 명령이나 지휘·감독을 하였던 것으로 보이므로 이 사건 근로자들에 대하여 사용자의 지위에 있었다고 봄이 상당하고 그 기간 또한 2020. 3. 1. 이후로 제한되어야 한다고 볼 수도 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

근로기준법 제2조 제1항 제1호에서 규정하는 근로자는 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다. 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 · 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도9077 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2012도6537 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다59146 판결 등 참조).

당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 근로자들 모두는 실질적으로 임금을 목적으로 한 종속적인 관계에서 D의 근로자로서 이 사건 현장에서 근로를 제공하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

근로계약서는 일당제로 작성하였다. 이 사건 현장에서 본인이나 다른 근로자들은 D의 지시를 받고 일하였다. 며친날 타설한다고 그러면 본인이 인부들이랑 같이 가서 일을 하였다. 날짜나 어느 부위를 타설해야 되는 지에 대해서 지시를 받았다. 본인이 피고인과 도급 총액을 정해서 타설 공사 도급계약을 체결한 것은 아니다. 일의 완성에 따라서 돈을 받거나 그런 것도 아니다. AT의 일당은 얼마, AW의 일당은 얼마, 이렇게 정해서 이분들의 일당을 합한 것을 금액으로 쓰는 것이 아니라 개개인적으로 D에게 계약서를 썼다. 돈을 받을 때 일당에 따라서 일한 날짜에 맞춰서 받는데, D이 본인이 데려온 타설공들에게 개인 계좌번호로 개별적으로 송금하여 돈을 직접 주었다. 아침에 나가면 물론 사인 체크도 하고 관리자가 돌면서 인원 체크를 하면서 출퇴근을 체크하였다. 어느 부분은 어떻게 공사해 달라고 하는 것은 D 측에서 지시를 하였다. 본인은 돈을 받을 때 돈을 한꺼번에 지급받고 그것을 형식적으로 나누어서 가진 것이 아니라 일한 대로만 가져갔다."라는 취지로 진술하였고(당심 제3회 공판조서 중 증인 BJ의 진술기재), ④ 2020. 4. 1.경부터 2020. 5. 31.경까지 이 사건 현장에서 형틀 공사를 수행한 AK은 당심에서 "본인은 D에 고용이 되어서 이 사건 현장에서 일하게 되었다. 본인과 AL, AM, AN, AO 등 다른 형틀 공사, 형틀 목수라고 하는데, 형틀 목수 분들도 D에 근로계약을 체결하고 고용되어서 일한 것이 맞다. 근로계약서 작성은 각각 형틀목수 분들이 남경 측과 작성하게 된 것이다. 근로계약서 상 일당 얼마, 이렇게 해서 며칠, 언제부터 언제, 이렇게 해서 작성한 것이다. 지시는 D에서 내리고 제가 거기에서 팀장, 반장 이렇게 해서 직원들을 움직였다. 공사는 언제부터 언제까지 이 부분은 끝내라, 이 부분은 어떻게 해야 된다, 이런 구체적인 지시가 D에서 내려온 것이다. 하나하나 하달하기가 어려우니까 그 반장에게 이야기를 하고, 반장이 그것을 전달해 주는 역할을 하였다는 것이다. D 측 직원이 출근을 누가 언제 하였는지 안 하였는지를 매일관리하였다. 돈을 줄 때 개개인별로 형틀 목수 각각에게 D이 입금해 주는 형태였다.

본인이 D로부터 돈을 받아서 인부들에게 계좌로 송금해 준 사실도 없다. 인부들이 개별적으로 근로자로 와서 일한 것이다. 본인은 오야지로서 AL, AM, AN, AO 등과 근로계약을 한 것도 없다. AO, AL, AN 이 사람은 나와 같이 계속 다니는 사람들이다. 그리고 동네 사는 사람들이어서 같이 움직이는 사람들이다. 본인이 반장이나 팀장 역할을 하기 때문에 D로부터 조금 더 받는 임금은 없다. 본인은 D과 하청계약을 체결한 사실도 없다. 본인이 반장 역할을 했으나, 데리고 있는 형틀 목수는 다 일당으로 계산하였고, 총액으로 한 것은 없었다."라는 취지로 진술하였으며(당심 제3회 공판조서 중 증인 AK의 진술기재), ⑤ 2020. 4. 6.경부터 2020. 5. 9.경까지 이 사건 현장에서 할석공사를 수행한 K는 당심에 증인으로 출석하여 "증인은 D에 의해서 고용되어서 이 사건 빌라 신축공사 현장에서 일하게 되었다. 공사 현장에서 증인과 할석공사를 하는 인부들은 팀장님의 지시를 받았고, 팀장은 D 측 직원들의 지시를 받았다. 오야지(팀장)가 그 지시사항을 전달을 해 준 것이다. 오야지(팀장)로부터 월급을 받거나 하지는 않았다. 오야지한테 돈을 받기로 하고 간 것도 아니다. 출퇴근 관리도 공사 현장 회사인 D에서 하였다. 출근하였는지 날짜를 세야 될 텐데 그것을 D 측에서 출근하면 체크를 하였는데, 팀장님도 출퇴근 체크를 하였다. 1억 원에 할석 공사를 다 해줘라. 이렇게 D에게 받아서 오야지가 증인들을 각자 고용한 것이 아니라 오야지들도 그냥 가서 일하는 사람인 것이다. 오야지들은 본인보다 하루에 얼마씩 일당 조금 더 받을 수는 있다. 오야지들이 자재를 사거나 그런 것은 아니다. BK이 작업을 얼마큼 어디를 하라고 시켰다. BK은 D로부터 이야기를 듣고 그 부분을 하라고 지시를 한 것이다."라는 취지로 진술하였는바(당심 제3회 공판조서 중 증인 K의 진술기재), 위 진술들을 종합하면 D이 이 사건 근로자들이 수행해야 하는 업무의 내용, 정도, 근무 시간과 근무 장소를 구체적으로 정하였고, 이 사건 근로자들 모두는 그에 따라 업무를 수행하였으며, 피고인이 이른바 '오야지'라고 주장하는 자들은 D과 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하였다거나 이윤의 창출과 손실의 초래에 따른 사업상 위험을 스스로 안았다고 볼 수도 없고, 단지 이 사건 근로자들에게 D의 지시사항을 단순히 전달하는 역할만을 수행한 것 으로 보인다.

원심판결에는 앞서 본 직권 파기 사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.