인천지방법원 부천지원 2016. 1. 13. 선고 2014가합5653 판결

당사자의 지위 피고는 자동차의 제조 및 판매업 등을 목적으로 하는 회사이고, 원고는 1988. 1. 18. 피고에 입사하여 영업직원으로 근무하다가 2013. 12. 31. 정년퇴직한 후 피고의 계약직 영업직원으로 1년 동안 추가로 근무한 사람이다(아울러 원고는 정년퇴직 직전 피고의 경기서부지역본부 B지점 영업과장으로 근무하였다).

원고의 위로휴가기간 원고는 피고의 단체협약 제104조 제2항 3)호에 따라 2013. 11. 4.부터 2013. 11. 14.까지 및 2013. 11. 20.부터 2013. 11. 29.까지 합계 21일(이하 '이 사건 위로휴가기간'이라 한다) 동안 피고로부터 위로휴가를 부여받았다.

피고의 퇴직금 지급 피고는 원고가 2013. 6., 10., 12. 지급받은 임금(다만, 급여명세서상 원고가 성과격려금 명목으로 지급받은 돈은 제외)을 기준으로 원고의 평균임금을 산정한 후 다시 이를 기초로 산정한 퇴직금 113,351,980원을 원고의 정년퇴직 당시 원고에게 지급하였다.

피고의 단체협약 및 취업규칙 피고의 단체협약 및 취업규칙 중 이 사건과 관련된 부분은 아래와 같다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1 내지 4, 11호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 1) 주위적 주장 원고는 정년퇴직 전 3개월 이전의 3개월에 해당하는 2013. 7. 1.부터 2013. 9. 30.까지의 기간 동안 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이기 위한 행위를 하지 아니하였으므로, 피고의 단체협약 제60조 제3항에 따라 원고가 2013. 10., 11., 12. 지급받은 임금이 아니라 2013. 7., 8., 9., 지급받은 임금을 기준으로 원고의 평균임금을 산정한 후 다시 이를 기초로 원고의 퇴직금을 산정해야 하는바, 이와 같은 방법으로 산정한 퇴직금이 261,919,986원임에도 불구하고 피고는 원고에게 퇴직금으로 113,351,980원만 지급하였다. 따라서 피고는 근로기준법 및 근로자퇴직급여 보장법, 피고의 단체협약 및 취업규칙 등 관련 법령에 따라 원고에게 미지급 퇴직금 148,568,006원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

예비적 주장 가사 원고가 정년퇴직 전 3개월 이전의 3개월에 해당하는 2013. 7. 1.부터 2013. 9. 30.까지의 기간 동안 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이기 위한 행위를 하였다고 하더라도, 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산정하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 볼 때 원고가 정년퇴직 전 1년 동안 지급받은 임금(원고가 2013년 중 성과격려금 명목으로 지급받은 돈까지 포함)을 기준으로 원고의 평균임금을 산정한 후 다시 이를 기초로 원고의 퇴직금을 산정해야 하는바, 이와 같은 방법으로 산정한 퇴직금이 197,779,118원임에도 불구하고 피고는 원고에게 퇴직금으로 113,351,980원만 지급하였다. 따라서 피고는 근로기준법 및 근로자퇴직급여 보장법, 피고의 단체협약 및 취업규칙 등 관련 법령에 따라 원고에게 미지급 퇴직금 84,427,138원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장 원고는 2013. 7. 1.부터 2013. 9. 30.까지의 기간 동안 내수용 자동차의 해외 반출(4건), 동료 영업직원과의 실적거래(1건), 다른 자동차 회사 영업직원과의 실적거래(2건), 과다 할인 및 과다 용품 제공(6건), 고의적인 출고 지연에 의한 실적조작(1건)을 하였을 뿐만 아니라, 위 기간 동안 원고의 자동차 판매실적이 평소 원고의 자동차 판매실적에 비하여 지나치게 많고, 당시 원고가 함께 근무하던 피고의 B지점 소속 영업직원들로부터 개인택시 판매실적을 양도받은 것으로 의심되는 사정도 있다. 이러한 여러 가지 사정 등을 종합적으로 고려할 때, 원고는 위 기간 동안 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이기 위한 행위를 하였다고 봄이 상당하므로 위 기간은 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금의 산정기간에서 제외하여야 하고, 아울러 피고의 취업규칙 제50조의2 제4항에 따라 원고에 대한 이 사건 위로휴가기간이 포함되어 있는 2013. 11.도 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금의 산정기간에서 제외하여야 한다. 이러한 이유 때문에 피고는 일단 평균임금의 산정기간에서 2013. 7., 8., 9., 11.을 제외한 후 원고가 2013. 6., 10., 12. 지급받은 임금과 2013. 3., 4., 5. 지급받은 임금 중 다액에 해당하는 2013. 6., 10., 12. 지급받은 임금을 기준으로 원고의 평균임금을 산정하였고, 다시 이를 기초로 산정한 퇴직금을 원고에게 지급하였던 것이므로, 피고가 원고에게 추가로 지급해야 하는 퇴직금이 남아있지 아니하다.

원고가 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이기 위한 행위를 하였는지 여부

살피건대, 갑 제5 내지 7, 10 내지 15호증, 을 제5, 6, 10, 14 내지 16, 69, 73, 78, 87호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고가 2013. 7. 1.부터 2013. 9. 30.까지의 기간 동안 판매한 자동차의 수는 별지 1 판매실적 중 '2013년 퇴직금 실적'란의 '7월'란에 기재된 15대, '8월'란에 기재된 17대, '9월'란에 기재된 16대를 합한 48대인 사실, 원고와 같은 피고 소속 영업직원이 매월 지급받는 '급여' 명목의 돈은 1 자동차 판매 대수와 관계없이 지급되는 기본급, 직급수당, 본인수당, 고객관리수당, 판매지원수당, 보전수당, 근속수당, 가족수당, 특근수당, 중식대, 단체개인연금, 휴일근로수당(이하 통틀어 '이 사건 고정급여'라 한다)과 2 자동차 판매 대수에 비례하여 지급되는 판매수당(차종수당, 채권수당, 능력·누진수당, 판촉보조금으로 구성되어 있는바, 이하 통틀어 '이 사건 변동급여'라 한다)으로 구성되어 있고, 그 밖에도 매년 1년 동안의 연월차수당을 한꺼번에 지급받으며, 매년 정해진 시기에 상여금도 지급받는 사실을 인정할 수 있다. 그런데 피고는 원고가 2013. 7. 1.부터 2013. 9. 30.까지의 기간 동안 의도적으로 현저하게 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 높이기 위한 행위를 하여 위 자동차 48대를 판매하였고 이에 따라 피고로부터 위 자동차 48대에 관한 이 사건 변동급여를 부당하게 지급받았음을 전제로 위 기간 전체를 평균임금의 산정기간에서 제외하였는바, 만약 원고가 피고의 주장과 같이 위 기간 동안 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이기 위한 행위를 하였다면 이를 고려하여 원고의 평균임금 및 퇴직금을 다시 산정해야 할 것으로 보이므로, 먼저 원고가 2013. 7. 1.부터 2013. 9. 30.까지의 기간 동안 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이기 위한 행위를 하였는지 여부에 관하여 본다.

내수용 자동차의 해외 반출(4건) 살피건대, 을 제17 내지 21, 25 내지 35, 37, 74, 76, 79 내지 85호증의 각 기재에 의하면, 피고는 국내에서 제조한 자동차를 피고와 계약을 맺은 대리점 내지 자동차 판매상(이하 '피고의 해외 판매망'이라 한다)을 통하여 해외로 수출하고 있는데, 중고차 수출업자 등이 내수용으로 제조된 자동차를 제3자 명의로 구매한 후 곧바로 그 소유권을 이전받아 등록 말소 후 해외로 수출함으로써 거의 신차와 다름없는 자동차를 피고의 해외 판매망을 통하지 않고 해외에서 판매하는 사례가 꾸준히 증가하고 있고, 이러한 경로로 수출된 자동차는 중고차에 해당하기 때문에 관세 부과 대상이 되지 아니하는 등으로 인하여 피고의 해외 판매망을 통해 판매되는 신차보다 염가에 판매됨으로써 피고의 해외 판매망의 영업에 타격을 주고 있으며, 해외에서 위와 같은 경로로 피고의 중고차를 구매한 고객이 해당 국가에서 피고를 통한 애프터서비스를 제대로 받지 못함에 따라 불만이 고조되고 피고의 브랜드 이미지가 훼손되는 등의 문제가 발생하고 있는 사실, 피고는 위와 같은 내수용 자동차의 해외 반출을 막기 위하여 2007년경부터 각 영업점에 내수용 자동차의 해외 반출 현상이 발생하고 있음을 알리고 그 문제점과 방지대책 등을 주지시키는 내용의 공문을 지속적으로 보냄과 더불어 영업직원들에게 이러한 내용을 교육하였으며, 2008년경부터는 피고의 영업직원이 자동차를 판매하는 경우 내수용 자동차의 해외 반출을 예방하기 위해 준수해야 할 지침(이하 '이 사건 지침'이라 한다)을 위반하여 실제로 내수용 자동차의 해외 반출이 이루어진 경우 이 사건 변동급여를 환수하는 등의 조치를 취하겠다는 내용의 공문도 지속적으로 보낸 사실, 원고는 이 사건 지침을 위반하여 실제로 원고가 판매한 자동차(합계 47대)가 해외로 반출되었음을 이유로 피고로부터 2009. 5. 8. 경고의 징계처분을, 2010. 8. 4. 감봉 2개월의 징계처분을 각 받았고, 당시 위 자동차의 판매에 따른 이 사건 변동급여도 환수당한 사실, 그 밖에도 원고가 2008년부터 2014년까지(원고가 피고의 계약직 영업직원으로 근무한 2014년도 포함) 판매하였다가 해외로 수출된 자동차 중 해당 이 사건 변동급여의 환수가 이루어지지 아니한 자동차의 수가 약 224대에 이르는 사실, 피고 소속 영업직원들의 월별 자동차 판매실적은 출고일자를 기준으로 산정되는데, 원고가 C에게 판매한 자동차 1대(차종 : 스포티지 R)는 2013. 8. 14., 원고가 D에게 판매한 자동차 1대(차종 : 스포티지 R)도 2013. 8. 14., 원고가 주식회사 더카네트웍스에 판매한 자동차 2대(차종 : 봉고 III)는 2013. 9. 9. 각 출고되었고, 원고가 위와 같이 C, D, 주식회사 더카네트웍스에 판매한 자동차들(이하 통틀어 '이 사건 해외 반출 자동차들'이라 한다)은 제3자 명의로 그 소유권 이전등록이 마쳐진 후 수출을 위한 등록말소 절차를 거쳐 해외로 수출된 사실, 주식회사 더카네트웍스는 그 법인등기부등본상 중고자동차 매매업과 수출입 및 수출대행업 등을 목적으로 하는 회사인 사실은 인정할 수 있다. 그러나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정 등에 비추어 보면, 위 인정사실 및 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 의도적으로 현저하게 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 높이기 위하여 이 사건 해외 반출 자동차들을 판매하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

내수용 자동차의 해외 반출은 중고차 수출업자 등이 내수용으로 제조된 자동차를 제3자 명의로 매수한 후 곧바로 그 소유권을 이전받아 해외로 수출하는 방식으로 이루어지는 것으로서, 어디까지나 피고의 영업직원이 신차를 판매한 이후에 이루어지는 소유권 이전, 등록 말소, 수출, 해외에서의 판매라는 일련의 과정에 그 문제점이 있는 것이므로, 원고와 같은 자동차 회사의 영업직원으로서는 자신이 판매한 자동차를 구매하는 사람이 내수용 자동차의 해외 반출이라는 목적으로 위 자동차를 구매하였는지 여부를 쉽게 알기 어려울 수밖에 없다고 보인다. 따라서 원고와 같은 영업직원이 자신이 판매한 자동차가 해외로 반출되리라는 사정을 알고 있었거나 충분히 알 수 있었음에도 불구하고 그 주의의무를 해태하여 알지 못하였음이 명백하지 아니한 이상, 기본적으로 이를 원고와 같은 영업직원의 책임으로 돌릴 수는 없다고 할 것이다.

그런데 피고가 이미 2008년경부터 그 영업직원들로 하여금 내수용 자동차의 해외 반출을 예방하기 위한 이 사건 지침을 준수하도록 지시하였으므로, 원고가 이 사건 해외 반출 자동차들을 판매한 것이 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이기 위한 행위의 일환으로 이루어졌음을 인정하기 위해서는 최소한 원고가 위 자동차들의 판매 과정에서 이 사건 지침을 위반한 귀책사유가 있다고 인정되어야 할 것으로 보인다. 그러나 피고는 과연 이 사건 지침의 구체적인 내용이 정확히 무엇인지, 위와 같이 원고가 판매하였다가 해외로 반출된 자동차의 각 판매 당시 원고가 이 사건 지침 중 구체적으로 어떠한 내용을 각 위반하였는지 여부에 관하여 명확한 주장을 하지 아니하고 있다.

다만, 피고는 원고가 주식회사 더카네트웍스에 판매한 자동차와 관련하여서는 위 회사가 중고자동차 매매업과 수출입 및 수출대행업 등을 목적으로 하는 회사라는 점을 강조하고 있으나, 1 원고가 주식회사 더카네트웍스에 판매한 자동차인 봉고 III도 해외 반출 주의 대상 차종에 해당하는지 여부가 명확하지 아니한 점, 2 원고의 주식회사 더카네트웍스에 대한 위 자동차 판매 당시 주식회사 더카네트웍스가 기존에 내수용 자동차를 해외로 반출한 회사로서 내부적으로 판매유의고객으로 등록되어 있었는지 여부가 명확하지 아니한 이상, 과연 원고가 위 회사의 법인등기부등본, 홈페이지 등까지 일일이 확인한 후 단순히 위 회사가 중고자동차 매매업과 수출입 및 수출대행업 등을 목적으로 하는 회사라는 것만을 이유로 위 회사에 대한 자동차의 판매를 거절하였어야 하는지는 의문인 점 등에 비추어 보면, 원고가 주식회사 더카네트웍스에 대한 자동차 판매와 관련하여 필요한 주의의무를 해태하였다고 보기는 어렵다.

또한, 피고는 원고가 C, D에게 판매한 자동차와 관련하여서는 주식회사 엠제이에스티씨나 주식회사 코리아뉴카가 C, D을 대신하여 C, D의 명의로 위 자동차 매매대금 중 일부를 원고가 지정한 은행계좌에 입금하였다는 점을 강조하고 있으나, 1 위 자동차의 구매는 어디까지나 C, D 개인 명의로 이루어졌기 때문에 원고로서는 주식회사 엠제이에스티씨나 주식회사 코리아뉴카가 위 자동차의 실제 구매자인지 여부를 쉽게 알기 어려웠을 것으로 보이는 점, 2 주식회사 엠제이에스티씨나 주식회사 코리아 뉴카가 C, D을 대신하여 C, D의 명의로 위 자동차 매매대금 중 일부를 원고가 지정한 은행계좌에 입금하였는지 여부를 입증할 수 있는 객관적인 증거가 제출되지 아니하였을 뿐만 아니라, 가사 피고의 위 주장이 사실이라고 하더라도 위 각 회사가 C을 대신하여 C 명의로 입금한 돈은 자동차 매매대금 26,646,000원 중 극히 일부인 계약금 100,000원에 불과하고, 위 각 회사가 D을 대신하여 D 명의로 입금한 돈도 자동차 매매대금 26,617,410원 중 극히 일부인 계약금 100,000원과 인도금 2,290,950원에 불과하다는 것이므로, 과연 위와 같이 자동차 매매대금 중 극히 일부에 해당하는 돈을 지급하였을 뿐인 위 각 회사를 위 각 자동차의 실제 구매자로 볼 수 있는지도 의문인 점 등을 종합하면, 원고가 C, D에 대한 자동차 판매와 관련하여 필요한 주의의무를 해태하였다고 보기도 어렵다.

아울러 가사 내수용 자동차가 해외로 반출되었다고 하더라도 기본적으로 피고는 위 자동차의 판매에 따라 그 즉시 상당한 영업이익을 얻게 되므로, 원고의 이 사건 해외 반출 자동차들의 판매로 인하여 피고가 손해만 입게 되었다고 보기도 어렵다.

동료 영업직원과의 실적거래(1건) 살피건대, 을 제24, 36 내지 43, 73, 76호증의 각 기재에 의하면, 원고는 피고의 B지점에서 함께 근무하던 영업직원 E이 F에게 판매하여 2013. 7. 10. 출고한 K5 택시 1대에 관한 판매실적을 E로부터 양도받은 사실(이하 '이 사건 실적거래'라 한다), 피고는 2014. 1. 9. E에 대하여는 이 사건 실적거래를 이유로, 피고의 B지점장이던 G에 대하여는 E에 대한 관리감독 소홀을 이유로 각 감봉 1개월의 징계처분을 한 사실, 피고의 판매질서 확립을 위한 노사합의서(을 제36호증), 징계양정기준표(을 제37호증), 영업직사원 관리 업무표준(을 제73호증) 등에서는 명시적으로 영업직원들 사이의 실적거래를 금지하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고는 의도적으로 현저하게 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 높이기 위하여 E과 사이에 피고가 명시적으로 금지하고 있는 이 사건 실적거래를 하였다고 봄이 상당하다.

다른 자동차 회사 영업직원과의 실적거래(2건) 살피건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1 피고는 원고가 H에게 판매하여 2013. 8. 7. 출고된 쏘렌토 R 1대 및 I에게 판매하여 2013. 9. 10. 출고된 스포티지 R 1대와 관련하여 다른 자동차 회사의 영업직원인 J이 H, I를 대신하여 H, I의 명의로 위 각 자동차 매매대금 중 일부를 원고가 지정한 은행계좌에 입금하였다고 주장하나, 이를 입증할 수 있는 객관적인 증거가 제출되지 아니하였을 뿐만 아니라, 가사 피고의 위 주장이 사실이라고 하더라도 각 자동차회사마다 판매하는 자동차가 전혀 다른 이상, 서로 다른 자동차 회사의 영업직원들 사이에 실적거래를 한다는 것이 단순히 자동차를 구매할 의사가 있는 고객을 다른 자동차 회사의 영업직원에게 소개하여 주는 것 이상의 어떠한 의미가 있는지 의문인 점, 2 만약 원고가 다른 자동차 회사의 영업직원인 J으로부터 자동차를 구매할 의사가 있는 고객을 소개받아 실제로 위 고객에게 자동차를 판매하였다고 할 경우 과연 원고의 자동차 판매에 따라 그 즉시 상당한 영업이익을 얻게 되는 피고에게 어떠한 손해가 있다는 것인지 의문인 점, 3 원고가 J에게 위와 같은 고객 소개에 대한 대가로 자동차를 구매할 의사로 자신에게 찾아온 다른 고객을 J에게 소개시켜 주었는지 여부도 전혀 밝혀지지 아니한 점 등에 비추어 보면, 을 제9, 24, 44호증의 각 기재만으로는 원고가 의도적으로 현저하게 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 높이기 위하여 다른 자동차 회사의 영업직원과 사이에 실적거래를 하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

과다 할인 및 과다 용품 제공(6건) 살피건대, 을 제36, 45 내지 59호증의 각 기재에 의하면, 피고의 판매질서 확립을 위한 노사합의서(을 제36호증)에서는 피고가 공식적으로 인정하는 범위를 넘어서서 영업 직원이 개인적으로 자동차를 구매하는 고객에게 과다 할인을 하여주거나 과다 용품 제공을 하는 것을 금지하고 있는 사실, 원고는 K에게 판매하여 2013. 7. 2. 출고된 카니발 1대, L에게 판매하여 2013. 7. 11. 출고된 카니발 1대, M에게 판매하여 2013. 9. 30. 출고된 모닝 해치백 1대와 관련하여 위 각 구매자들에게 개인적으로 내비게이션 또는 블랙박스를 구매·설치하여 준 사실, 원고는 F에게 판매하여 2013. 7. 10. 출고된 K5 택시 1대, N에게 판매하여 2013. 7. 18. 출고된 K5 택시 1대, O에게 판매하여 2013. 7. 25. 출고된 K5 자가용 1대와 관련하여 위 각 구매자들을 대신하여 약 200,000원 내지 350,000원 상당의 자동차 매매대금 또는 자동차 등록비용을 납부한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1 아직까지는 소비자가 자동차를 구매할 때 자동차 회사의 영업직원이 네비게이션 또는 블랙박스를 개인적으로 구매·설치하여 주는 경우를 비교적 쉽게 찾아볼 수 있는 이상, 위와 같은 네비게이션 또는 블랙박스의 제공이 반드시 과다 용품 제공에 해당한다고 단정할 수 있는지는 의문인 점, 2 원고가 구매자들을 대신하여 약 200,000원 내지 350,000원 상당의 자동차 매매대금 또는 자동차 등록비용을 납부하였던 것 또한 네비게이션 또는 블랙박스를 구매·설치하여 주지 아니하는 대신 그에 상응하는 이익을 구매자들에게 돌려주기 위한 수단이었다고 보이는 점, 3 가사 위와 같은 네비게이션 또는 블랙박스의 구매·설치나 자동차 매매대금 또는 자동차 등록비용의 대납이 피고가 명시적으로 금지하고 있는 과다 할인 및 과다 용품 제공에 해당한다고 하더라도, 원고가 구매·설치하여 준 네비게이션 또는 블랙박스의 가액이나 원고가 대신 납부한 자동차 매매대금 또는 자동차 등록비용이 신차의 가액에 비하여 상당히 소액에 불과할 뿐만 아니라, 자동차를 구매하는 경우 소비자로서는 가격 외에도 자동차의 종류, 색상, 옵션, 애프터서비스, 브랜드 이미지 등 다양한 요소를 필연적으로 고려하게 되는 이상, 원고의 위와 같은 네비게이션 또는 블랙박스의 구매·설치나 자동차 매매대금 또는 자동차 등록비용의 대납과 소비자들의 자동차 구매 여부 결정 사이에 상당인과관계가 있다고 보기는 어려운 점, 4 원고는 2013. 7. 1.부터 2013. 9. 30.까지 사이의 기간 동안 총 48대의 자동차를 판매하였는데, 그 중 원고가 구매자에게 네비게이션 또는 블랙박스를 구매·설치하여 주거나 자동차 매매대금 또는 자동차 등록비용을 대신 납부한 것은 위 6건에 불과한 점, 5 피고는 원고의 자동차 판매에 따라 그 즉시 상당한 영업이익을 얻게 되는 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실 및 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 의도적으로 현저하게 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 높이기 위하여 위와 같이 네비게이션 또는 블랙박스를 구매·설치하여 주거나 자동차 매매대금 또는 자동차 등록비용을 대신 납부하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

고의적인 출고 지연에 의한 실적조작(1건) 살피건대, 을 제24, 61 내지 65호증의 각 기재에 의하면, 원고는 2013. 6. 17. P과 사이에 카니발 C 1대에 관한 매매계약을 체결하였는데, 당시 위 자동차의 재고가 충분히 있었음에도 불구하고 위 자동차를 곧바로 출고하지 아니한 사실, 원고는 2013. 7. 1. P이 위 매매계약이 해약하는 대신 같은 날 P의 딸인 Q가 같은 종류의 자동차에 관한 매매계약을 새롭게 체결하는 내용을 피고의 전산시스템에 임의로 입력한 후 같은 날 곧바로 위 자동차를 출고한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고는 의도적으로 현저하게 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 높이기 위하여 위와 같이 고의적으로 자동차의 출고를 지연하여 실적을 조작하였다고 봄이 상당하다.

원고가 2013. 7. 1.부터 2013. 9. 30.까지의 기간 동안 판매한 나머지 자동차에 관한 부분(34건) 살피건대, 갑 제8호증, 을 제5 내지 9, 14, 69호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고가 2011. 1. 1.부터 2013. 12. 31.까지 매월 판매한 자동차의 수는 별지 1 판매실적 중 각 해당 월 부분 기재와 같은 사실, 별지 1 판매실적의 내용을 살펴보면 원고가 2013. 7. 1.부터 2013. 9. 30.까지 사이의 기간 동안 판매한 자동차는 총 48대이므로 위 기간 동안의 원고의 월 평균 자동차 판매 대수는 16대인데, 이는 2013년 중위 3개월의 기간을 제외한 나머지 기간 동안의 원고의 월 평균 자동차 판매 대수인 약 2.4대에 비하여 약 6배 이상이나 많을 뿐만 아니라, 2011년도 원고의 월 평균 자동차 판매 대수나 2012년도 원고의 월 평균 자동차 판매 대수에 비하여도 현저히 많은 사실, 원고는 정년퇴직 직전 6개월 이전인 2013. 5.과 2013. 6.에는 자동차를 전혀 판매하지 못한 사실, 원고가 정년퇴직 전에 근무하던 피고의 B지점 소속 영업직원들(원고 포함)의 2013. 7. 1.부터 2013. 9. 30.까지 사이의 기간 동안 개인택시 판매 대수는 합계 13대였는데, 그 중 원고의 개인택시 판매 대수는 합계 10대였던 사실, 원고는 '2013. 7. 1.부터 2013. 9. 30.까지 사이의 기간 동안 원고로부터 자동차를 구매하는 고객에게 정년퇴직 기념 특별, 최상의 서비스를 제공하겠다'는 취지의 광고 전단(이하 '이 사건 광고 전단'이라 한다)을 작성·배포하였던 사실은 인정할 수 있다. 그러나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 위 인정사실 및 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 2013. 7. 1.부터 2013. 9. 30.까지 사이의 기간 동안 판매한 나머지 34대의 자동차와 관련하여 의도적으로 현저하게 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 높이기 위한 행위를 하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

원고와 같이 정년퇴직을 앞둔 영업직원으로서는 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금 산정기간 동안 최대한 자동차를 많이 판매하여 향후 정년퇴직시 퇴직금을 조금이라도 더 많이 받으려는 유인이 발생할 수 있으나(다만, 피고 스스로도 인정하고 있듯이 피고의 영업직원들은 다른 자동차 회사의 영업직원들에 비하여 자동차 판매실적과 관계없이 지급되는 고정급여의 비율이 훨씬 높기 때문에 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금 산정기간 동안 최대한 자동차를 많이 판매하려는 유인이 상대적으로 적은 것도 사실이다), 이는 비단 원고와 같은 자동차 회사의 영업직원뿐만 아니라 구체적인 임금액이 업무실적에 따라 변동되는 성격의 직업을 가진 모든 근로자에게 공통적으로 해당되는 문제라고 할 것이다.

피고와 같은 자동차 회사로서는 그 소속 근로자가 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금 산정기간 동안 최대한 자동차를 많이 판매할 경우 그 판매 대수 증가에 비례하여 보다 많은 영업이익을 얻게 되는데, 이와 같은 이익의 취득은 도외시한 채 단순히 위 영업직원에게 지급하여야 할 퇴직금의 액수가 증가한다는 측면만을 강조할 수는 없다.

다만, 원고와 같이 정년퇴직을 앞둔 영업직원이 동료 영업직원과 사이의 실적거래에 따라 동료 영업직원의 실적을 양도받는 등의 방법으로 부당하게 자신의 판매실적을 증가시키는 것은 분명 문제가 있다고 보이나, 이는 어디까지나 사용자인 피고가 그 소속 영업직원들 사이의 실적거래를 예방할 수 있는 제도를 고안·시행하거나 그 소속 영업직원들 사이의 실적거래가 의심되는 사정이 있는 경우 사후적으로 실적거래가 있었는지 여부를 철저하게 조사함으로써 해결해야 할 문제라고 할 것이다.

영업직원의 월별 자동차 판매실적은 기본적으로 해당 자동차 회사 또는 경쟁 자동차 회사의 신차 출시 여부, 자동차 회사에서 실시하는 프로모션의 내용, 각종 세금 관련 제도의 변화, 해당 자동차 회사의 브랜드 이미지 변화, 해당 자동차의 옵션 구성의 변화, 전반적인 경제의 활성화 정도 등 매우 다양한 요소에 의하여 달라질 수밖에 없으므로, 어느 특정 기간 동안의 영업직원의 월별 자동차 판매실적에 큰 변화가 있다고 하더라도 이와 같은 변화가 무조건 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 증가시키기 위한 행위에 기초한다고 섣불리 단정하기는 어렵다.

원고가 2013. 7. 1.부터 2013. 9. 30.까지 사이의 기간 동안 함께 근무하던 피고의 B지점 소속 영업직원들로부터 개인택시 판매실적을 양도받았음을 확인할 수 있는 객관적인 증거가 전혀 제출되지 아니하였을 뿐만 아니라, 위 기간 동안 피고의 B지점장으로 재직하던 G도 원고가 피고의 B지점 소속 영업직원들로부터 개인택시 판매실적을 양도받았는지 여부를 확인하지 못하였다는 취지로 진술하고 있다.

원고는 2013. 7. 1.부터 2013. 9. 30.까지 사이의 기간 동안 향우회, 대학교 동문회, 퇴직 동기 모임, 택시 관련 업체 등을 통하여 자동차를 판매하기 위해 많은 노력을 기울였던 것으로 보이나, 이는 자동차의 판매가 주된 업무인 피고의 영업직원으로서의 일상적인 업무로 보일 뿐, 원고가 자동차의 판매를 위하여 기울인 위와 같은 노력이 모두 의도적으로 현저하게 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 높이기 위한 목적 하에서만 이루어졌다고 단정할 수는 없다.

원고의 자동차 판매실적이 2013. 5. 및 2013. 6.에는 전혀 없다가 2013. 7., 8., 9.에 갑자기 증가하였거나 원고가 이 사건 광고 전단을 작성·배포하였다고 하더라도, 단순히 그러한 사정만으로 2013. 5. 및 2013. 6.에 이미 자동차를 구매하려던 의사를 가지고 있던 소비자들이 원고가 정년퇴직 기념으로 제공하겠다고 하는 특별, 최상의 서비스를 제공받기 위하여 자동차의 구매를 몇 개월 동안이나 일부러 연기하였다고 단정하기도 어렵다(아울러 원고가 실제로 2013. 7. 1.부터 2013. 9. 30.까지 사이의 기간 동안 원고로부터 자동차를 구매한 고객에게 특별한 서비스를 별도로 제공하였는지, 위 특별한 서비스의 내용이 구체적으로 무엇인지도 전혀 밝혀지지 아니한 상태이다).

피고의 영업직사원관리표준(을 제73호증) 제24조는 "영업직원이 개인적으로 안내문 등을 제작하거나 개인적인 광고를 실시할 경우 삽입 문구에 대하여 사전에 지점장의 결재를 받아야 하고, 부당한 내용에 대한 정정 지시가 있을 경우 즉각 시정하여야 한다"고 규정하고 있는데, 원고의 이 사건 광고 전단이 B지점장의 결재를 받지 아니하고 임의로 제작된 것인지 여부도 밝혀지지 아니하였다.

소결론 따라서 2013. 7. 1.부터 2013. 9. 30.까지 사이의 기간 동안 원고의 자동차 판매실적 중 의도적으로 현저하게 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 높이기 위한 목적이 있었다고 인정되는 부분은 동료 영업직원과의 실적거래 1건과 고의적인 출고 지연에 의한 실적조작 1건, 합계 2건이라고 할 것이다(위 2건 모두 2013. 7.에 해당 자동차의 출고가 이루어져 2013. 7.의 판매실적 중 일부로 포함되어 있다).

퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금 산정기간의 설정

관련 법리 근로자가 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이기 위한 행위를 함으로써 근로기준법에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 부적당한 경우에 해당하게 된 때에는 근로자가 그러한 의도적인 행위를 하지 않았더라면 산정될 수 있는 평균임금 상당액을 기준으로 하여 퇴직금을 산정하여야 하고, 이러한 경우 평균임금은 특별한 사정이 없는 한 근로자가 의도적으로 평균임금을 높이기 위한 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 하여 근로기준법 등이 정하는 방식에 따라 산정한 금액 상당이 된다. 그러나 이러한 산정 방식은 어디까지나 근로자의 의도적인 행위로 인하여 현저하게 높아진 임금항목에 한하여 적용되어야 할 것이므로, 근로자에게 지급된 임금이 여러 항목으로 구성되어 있어 그러한 임금항목들 가운데 근로자의 의도적인 행위로 현저하게 많이 지급된 것과 그와 관계없이 지급된 임금항목이 혼재되어 있다면, 그 중 근로자의 의도적인 행위로 현저하게 많이 지급된 임금 항목에 대해서는 그러한 의도적인 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 하여 근로기준법이 정하는 방식에 따라 평균임금을 산정하여야 하지만, 그와 무관한 임금항목에 대해서는 근로기준법에 정한 원칙적인 산정 방식에 따라 퇴직 전 3개월 동안의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2007다72519 판결 등 참조).

자동차 판매 대수와 관계없이 지급되는 이 사건 고정급여, 상여금, 연월차수당 부분 가) 살피건대, 앞서 인정한 바와 같이 피고의 영업직원의 경우 매월 자동차 판매 대수와 관계없이 이 사건 고정급여를 지급받고, 그 밖에도 정기적으로 상여금, 연월차 수당을 지급받으므로, 원고가 앞서 본 바와 같이 의도적으로 평균임금을 높이기 위한 행위를 하였는지 여부에 따라 이 사건 고정급여, 상여금, 연월차수당에 관하여 산정된 평균임금을 기초로 하는 퇴직금의 액수가 달라지지는 아니한다고 할 것이다.

따라서 이 사건 고정급여에 관한 평균임금은 피고의 단체협약 제60조 제3항 및 취업규칙 제50조의

자동차 판매 대수와 관계없이 지급되는 이 사건 고정급여, 상여금, 연월차수당 부분 가) 살피건대, 앞서 인정한 바와 같이 피고의 영업직원의 경우 매월 자동차 판매 대수와 관계없이 이 사건 고정급여를 지급받고, 그 밖에도 정기적으로 상여금, 연월차 수당을 지급받으므로, 원고가 앞서 본 바와 같이 의도적으로 평균임금을 높이기 위한 행위를 하였는지 여부에 따라 이 사건 고정급여, 상여금, 연월차수당에 관하여 산정된 평균임금을 기초로 하는 퇴직금의 액수가 달라지지는 아니한다고 할 것이다.

따라서 이 사건 고정급여에 관한 평균임금은 피고의 단체협약 제60조 제3항 및 취업규칙 제50조의2 제4항에 따라 1 일단 피고가 원고의 정년퇴직 전에 원고에 대하여 부여한 이 사건 위로휴가기간이 포함되어 있는 2013. 11.을 제외한 후(이 사건 위로휴가 기간은 근로기준법 제2조 제1항 제6호, 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제8호에서 규정하고 있는 "업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간"에 해당하는 것으로 보인다), 2 원고가 2013. 9., 10., 12. 지급받은 월 평균 이 사건 고정급여액과 2013. 6., 7.. 8. 지급받은 월 평균 이 사건 고정급여액을 비교(이하에서는 계산의 편의상 1일당 평균임금이 아니라 월 평균임금으로 기준으로 비교하기로 한다)하여 그 중 다액에 해당하는 금액을 기준으로 평균임금을 산정해야 하는데, 3 을 제6, 69호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고가 2012. 12.부터 2013. 12.까지 사이의 기간 동안 피고로부터 지급받은 월별 이 사건 고정급여액은 별지 2 월별 이 사건 고정급여 및 변동급여 합계액 중 '원고가 지급받은 이 사건 고정급여 합계액'란 각 기재와 같은 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면, 원고가 2013. 9., 10., 12. 지급받은 월 평균 이 사건 고정급여액 2,497,297원(= 7,491,891원 × 1/3)과 원고가 2013. 6., 7., 8. 지급받은 월 평균 이 사건 고정급여액 2,556,149원(= 7,668,447원 × 1/3) 중 다액은 위 2,556,149원이므로, 4 결국 이 사건 고정급여에 관한 평균임금은 원고가 2013. 6., 7., 8. 지급받은 이 사건 고정급여액을 기준으로 산정하여야 할 것이다.

다만, 상여금과 연월차수당의 경우 계산의 편의상 2013년도 상여금 총액 및 2013년도 연월차수당 총액을 기준으로 각 계산한다(이에 관하여 당사자 간에 다툼이 없다).

자동차 판매 대수에 비례하여 지급되는 이 사건 변동급여 부분

살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고의 영업직원의 경우 매월 자동차 판매 대수에 비례하여 이 사건 변동급여를 지급받아 왔고, 원고가 앞서 본 바와 같이 의도적으로 평균임금을 높이기 위한 행위를 하였는지 여부에 따라 이 사건 변동급여에 관하여 산정된 평균임금을 기초로 하는 퇴직금의 액수가 달라진다고 할 것이므로, 이 사건 변동급여에 관한 평균임금을 이 사건 고정급여에 관한 평균임금의 경우와 마찬가지로 단순히 원고가 2013. 9., 10., 12. 지급받은 월 평균 이 사건 변동급여액과 2013. 6., 7, 8. 지급받은 월 평균 이 사건 변동급여액을 비교하여 그 중 다액에 해당하는 금액을 선택하는 방식으로 산정하여서는 아니된다고 할 것이다.

근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

이 사건의 경우, 을 제6, 69호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고가 2012. 12.부터 2013. 12.까지 사이에 피고로부터 지급받은 월별 이 사건 변동급여액은 별지 2 월별 이 사건 고정급여 및 변동급여 합계액 중 '원고가 지급받은 이 사건 변동급여 합계액'란 각 기재와 같은 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면, 1 원고가 의도적으로 현저하게 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 높이기 위한 행위를 한 날이 포함되어 있는 2013. 7. 전체를 이 사건 변동급여에 관한 평균임금 산정기간에서 제외하는 방식(이하 '이 사건 1 방식'이라 한다)으로 산정한 월 평균 이 사건 변동급여액은 3,363,333원{이 사건 위로휴가기간이 포함된 2013. 11.을 제외한 퇴직 전 3개월에 해당하는 2013. 9., 10., 12. 원고가 지급받은 월 평균 이 사건 변동급여액 3,363,333원(= 10,090,000원 × 1/3, 원 단위 미만 버림, 이하 같다)과 위 2013. 9., 10., 12. 이전 3개월 중 원고가 의도적으로 현저하게 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 높이기 위한 행위를 하였다고 인정되는 2013. 7.을 제외한 2013. 5., 6., 8. 원고가 지급받은 월 평균 이 사건 변동급여액 2,934,000원(= 8,802,000원 × 1/3) 중 다액에 해당한다}이고, 2 2013. 7.을 평균임금 산정기간에 포함시키되, 원고가 의도적으로 현저하게 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 높이기 위한 행위에 따라 피고로부터 지급받은 이 사건 변동급여액 672,000원만 제외하는 방식(이하 '이 사건 2 방식'이라 한다)으로 산정한 월 평균 이 사건 변동급여액은 5,205,666원[이 사건 위로휴가기간이 포함된 2013. 11.을 제외한 퇴직 전 3개월에 해당하는 2013. 9., 10., 12. 원고가 지급받은 월 평균 이 사건 변동급여액 3,363,333원(= 10,090,000원 × 1/3)과 위 2013. 9., 10., 12. 이전 3개월에 해당하는 2013. 6., 7., 8. 원고가 지급받을 권리가 있는 월 평균 이 사건 변동급여액 5,205,666원{= (16,289,000원 - 672,000원) × 1/3} 중 다액에 해당한다}이며, 3 퇴직 전 약 1년을 평균임금 산정기간으로 하되, 원고가 의도적으로 현저하게 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 높이기 위한 행위에 따라 피고로부터 지급받은 이 사건 변동급여액 672,000원만 제외하는 방식(이하 '이 사건 3 방식'이라 한다)으로 산정한 월 평균 이 사건 변동급여액은 2,621,750원{이 사건 위로휴가기간이 포함된 2013. 11. 대신 2012. 12.을 포함하여 퇴직 전 약 1년(정확히는 366일이다)에 해당하는 기간 동안 원고가 지급받을 권리가 있는 월 평균 이 사건 변동급여액 31,461,000원(= 32,133,000원 - 672,000원)을 12개월로 나눈 금액이다}이라고 할 것이다. 여기에다 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ᄀ 비록 이 사건 1, 2 방식 모두 원고가 의도적으로 현저하게 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 높이기 위한 행위를 일부 하였음을 고려한 것이기는 하나, 이 사건 1, 2 방식에 따라 산정한 월 평균 이 사건 변동급여액은 여전히 이 사건 3 방식에 따라 산정한 월 평균 이 사건 변동급여액보다 현저히 많아서 과연 근로자인 원고의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영하고 있다고 볼 수 있는지 의문인 점, ᄂ 비록 원고가 2011년 또는 2012년에 비하여 2013년에 상당히 많은 수의 자동차를 판매하였다고는 하나, 앞서 본 바와 같이 이러한 원고의 2013년도 판매실적은 기본적으로 원고가 자동차 판매를 담당하는 영업직원으로서의 자신의 업무를 충실하게 수행한 결과에 따른 것이라고 보이므로(동료 영업직원과의 실적거래 1건과 고의적인 출고 지연에 의한 실적조작 1건은 제외), 이 사건 변동급여에 관한 평균임금 산정기간을 퇴직 전 2년 또는 3년 등으로 지나치게 넓게 정하는 것은 원고의 위와 같은 노력을 부당하게 무시하는 결과가 될 우려가 있다고 보이는 점, ᄃ 원고가 2013. 5. 및 2013. 6.에는 자동차를 전혀 판매하지 못하였다가, 2013. 7., 8., 9. 합계 48대나 되는 자동차를 판매한 것을 보면, 2013. 5. 또는 2013. 6.경 자동차를 구매할 의사로 원고를 찾아온 고객이 원고의 요청에 따라 1 내지 2개월 정도 자동차의 구매를 미루었을 가능성은 무시할 수 없으나, 그렇다고 하여 자동차를 구매할 의사를 가지고 있던 고객들이 원고를 위하여 1년 이상의 기간 동안이나 무작정 그 구매를 미루었을 것으로 보이지는 아니하는 점 등을 종합하면, 퇴직 전 약 1년을 평균임금 산정기간으로 하되, 원고가 의도적으로 현저하게 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 높이기 위한 행위에 따라 피고로부터 지급받은 이 사건 변동급여액만 제외하는 이 사건 3 방식에 의하여 이 사건 변동급여에 관한 평균임금을 산정하는 것이 근로자인 원고의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 방법이라고 보인다.

원고의 퇴직금 재산정

살피건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 앞서 본 바와 같은 평균임금의 산정기간을 기초로 원고의 평균임금을 산정한 후 다시 이를 기초로 원고의 퇴직금을 산정하면, 원고가 정년퇴직에 따라 피고로부터 지급받아야 할 퇴직금은 150,846,007원이라고 할 것이다(구체적인 계산내역은 별지 3 계산내역 기재와 같다).

이에 대하여 원고는, 원고가 2013년 중 피고로부터 성과격려금 명목으로 지급받은 돈이 인센티브의 성격을 가지고 있어서 이를 모두 포함한 임금을 기초로 평균임금을 산정해야 한다는 취지의 주장도 하고 있다. 상여금이 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정되어 있다면 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지나, 그 지급사유의 발생이 불확정이고 일시적으로 지급되는 것은 임금이라고 볼 수 없으며, 또한 그 상여금이 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 산입될 수 있는지의 여부는 특별한 사정이 없는 한 퇴직 당시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다54322, 54339 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 을 제87호증의 기재에 의하면, 원고가 피고로부터 급여, 상여금, 연월차수당과는 전혀 별개로 성과격려금이라는 명목으로 2013. 9. 16. 9,910,908원을, 2013. 11. 29. 4,464,102원을, 2013. 12. 31. 5,513,635원을 각 지급받은 사실은 인정할 수 있으나, 앞서 든 증거들 및 을 제86, 88호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1 위와 같이 원고가 피고로부터 성과격려금 명목으로 지급받은 돈은 피고의 급여 관련 규정이나 단체협약 등에 따라 원고의 자동차 판매실적 등 업무실적에 비례하여 그 지급 여부, 지급액, 지급시기 등이 결정되는 것이 아니라, 노사간의 2013년 임금교섭 합의에서 정하고 있는 경영성과금, 글로벌 품질경영 성과장려금, 브랜드가치 향상 특별격려금, 생산·판매목표 달성 장려금 명목으로서 위 임금교섭 합의에 따라 그 지급 여부, 지급액, 지급시기 등이 결정되었던 것으로 보이는 점, 2 이러한 경영성과금, 글로벌 품질경영 성과장려금, 브랜드가치 향상 특별격려금, 생산·판매목표 달성 장려금은 매년 임금교섭 과정에서 노사간의 합의로 그 지급 여부, 지급액, 지급시기 등이 정해졌기 때문에 매년 그 지급 여부, 지급액, 지급시기 등이 미리 확정되어 있었다고 보이지도 아니하는 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실 및 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 위와 같이 성과격려금 명목으로 지급받은 돈이 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지고 있어서 평균임금에 산입되어야 함을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

소결론 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 37,494,027원(= 150,846,007원 - 113,351,980원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2014. 8. 1.부터 피고가 그 이행의무 또는 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결선고일인 2016. 1. 13.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장 가사 피고가 원고에게 추가로 지급해야 할 퇴직금이 남아있다고 하더라도, 피고가 원고에게 2008년부터 2014년까지의 기간 동안 원고의 자동차 판매에 따라 이 사건 변동급여를 꾸준히 지급하였는데, 위 자동차 중 일부가 해외로 반출됨에 따라 그에 관한 판매실적이 원고의 판매실적에서 차감됨으로써 피고는 원고에 대하여 위 해외 반출 자동차의 판매에 따라 피고가 원고에게 지급하였던 이 사건 변동급여액 107,048,000원 상당의 부당이득반환채권을 가진다. 따라서 이 사건 2015. 8. 19.자 준비서면의 송달로써 위 부당이득반환채권을 자동채권으로 원고의 피고에 대한 미지급 퇴직급 채권과 대등액에서 상계하는 바이다.

판단

살피건대, 원고가 2008년부터 2014년까지 판매하였다가 해외로 수출된 자동차 중 해당 이 사건 변동급여의 환수가 이루어지지 아니한 자동차의 수가 약 224대에 이르는 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 앞서 든 증거들 및 갑 9, 16 내지 18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 위 인정사실 및 피고가 제출한 증거들만으로는 피고가 원고에 대하여 위 자동차 224대와 관련하여 지급한 이 사건 변동급여액 상당의 부당이득반환채권을 가짐을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

내수용 자동차의 해외 반출은 중고차 수출업자 등이 내수용으로 제조된 자동차를 제3자 명의로 매수한 후 곧바로 그 소유권을 이전받아 해외로 수출하는 방식으로 이루어지는 것으로서, 어디까지나 피고의 영업직원이 신차를 판매한 이후에 이루어지는 소유권 이전, 등록 말소, 수출, 해외에서의 판매라는 일련의 과정에 그 문제점이 있는 것이므로, 원고와 같은 자동차 회사의 영업직원으로서는 자신이 판매한 자동차를 구매하는 사람이 내수용 자동차의 해외 반출이라는 목적으로 위 자동차를 구매하였는지 여부를 쉽게 알기 어려울 수밖에 없다고 보인다. 따라서 원고와 같은 영업직원이 자신이 판매한 자동차가 해외로 반출되리라는 사정을 알고 있었거나 충분히 알 수 있었음에도 불구하고 그 주의의무를 해태하여 알지 못하였음이 명백하지 아니한 이상, 기본적으로 이를 원고와 같은 영업직원의 책임으로 돌릴 수는 없다고 할 것이다.

그런데 피고가 이미 2008년경부터 그 영업직원들로 하여금 내수용 자동차의 해외 반출을 예방하기 위한 이 사건 지침을 준수하도록 지시하였으므로, 피고가 주장하는 부당이득반환채권을 인정하기 위해서는 최소한 원고가 위 자동차들의 판매 과정에서 이 사건 지침을 위반한 귀책사유가 있어서 피고의 영업직사원 관리 업무표준(을 제73호증) 제20조 제3항 등에 따라 위 자동차들의 판매실적이 원고의 판매실적으로 인정되지 아니하여야만 할 것이다. 그러나 피고는 과연 이 사건 지침의 구체적인 내용이 정확히 무엇인지, 위와 같이 원고가 판매하였다가 해외로 반출된 자동차의 각 판매 당시 원고가 이 사건 지침 중 구체적으로 어떠한 내용을 각 위반하였는지 여부에 관하여 명확한 주장을 하지 아니하고 있다.

만약 영업직원의 영업활동에 따라 피고가 판매한 자동차가 나중에 해외로 수출되었다는 사정만으로는 곧바로 피고가 해당 영업직원에 대하여 해당 자동차의 판매와 관련하여 지급하였던 이 사건 변동급여액 상당의 부당이득반환채권을 가진다고 할 경우, 해당 영업직원으로서는 피고로부터 일단 유효하게 지급받은 임금을 언제든지 환수당할 수 있다는 불안감을 해당 자동차 판매 이후 10년(부당이득반환채권의 소멸시효기간) 동안이나 가지고 있어야 하는데, 이는 근로자의 기본적 생활의 보장·향상과 경제생활의 안정 추구라는 근로기준법의 근본적인 목적에 전혀 부합하지 아니하는 것으로 보인다.

아울러 가사 내수용 자동차가 해외로 반출되었다고 하더라도 기본적으로 피고는 위 자동차의 판매에 따라 그 즉시 상당한 영업이익을 얻게 되므로, 원고가 판매한 자동차의 해외 반출로 인하여 피고가 손해만 입게 되었다고 보기도 어렵다.

나아가 가사 피고가 자동채권으로 주장하는 위 부당이득반환채권 중 일부가 인정된다고 하더라도, 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에 근로자가 퇴직 후에 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산·조정의 실질을 잃지 아니할 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에만 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다고 할 것인바(대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결 등 참조), 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1 피고가 단순한 계산의 착오 등으로 원고에게 원고가 판매한 자동차 중 해외로 반출된 자동차에 관한 이 사건 변동급여를 지급하였다고 보기는 어려운 점, 2 피고가 원고에게 원고가 판매한 자동차 중 해외로 반출된 자동차에 관한 이 사건 변동급여를 초과 지급한 시기와 위 상계권 행사의 시기가 임금의 정산·조정의 실질을 잃지 아니할 만큼 근접하여 있다고 보기도 어려운 점(피고는 위 상계권 행사시로부터 무려 약 7년 이상 이전에 발생한 부당이득반환청구권까지 상계의 자동채권으로 주장하고 있다), 3 피고가 원고에게 상계의 금액과 방법을 미리 예고하지도 아니하였던 이상, 피고의 위 상계권 행사가 인정될 경우 원고의 경제생활의 안정을 해할 상당한 염려가 있다고 보이는 점(피고가 상계의 자동채권으로 주장하는 위 부당이득반환채권액은 수동채권인 원고의 미지급 퇴직금 채권액보다 훨씬 큰 금액이다) 등에 비추어 보면, 피고의 위 상계권 행사는 허용되지 아니하여야 한다고 봄이 상당하다.

따라서 어느 모로 보나 피고의 위 상계 항변은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.