인천지방법원 부천지원 2017. 5. 10. 선고 2016가단9959 판결

[인정근거] 당사자 사이에 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 갑 제10 내지 14호증, 을 제1 내지 3호증(각 가지번호가 있는 것은 가지번호를 포함한다. 이하 특별한 표시가 없는 한 같다)의 각 기재, 김포세무서장, 강서구청장, 네이버 주식회사 대표이사에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지

상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉, 인적, 물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미하고, 영업양도가 이루어졌는가의 여부는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어야 하므로, 영업재산의 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라고 볼 수 있고, 이러한 영업양도는 반드시 영업양도 당사자 사이의 명시적 계약에 의하여야 하는 것이 아니며 묵시적 계약에 의하여도 가능하다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다17123,17130 판결 등 참조).

상호를 속용하는 영업양수인의 책임을 정하고 있는 상법 제42조 제1항은, 일반적으로 영업상의 채권자의 채무자에 대한 신용은 채무자의 영업재산에 의하여 실질적으로 담보되어 있는 것이 대부분인데도 실제 영업의 양도가 이루어지면서 채무의 승계가 제외된 경우에는 영업상의 채권자의 채권이 영업재산과 분리되게 되어 채권자를 해치게 되는 일이 일어나므로 영업상의 채권자에게 채권추구의 기회를 상실시키는 것과 같은 영업양도의 방법, 즉, 채무를 승계하지 않았음에도 불구하고 상호를 속용함으로써 영업양도의 사실이 대외적으로 판명되기 어려운 방법 또는 영업양도에도 불구하고 채무의 승계가 이루어지지 않은 사실이 대외적으로 판명되기 어려운 방법 등이 채용된 경우에 양수인에게 변제의 책임을 지우기 위하여 마련된 규정이라고 해석할 수 있다(대법원 1998. 4. 14. 선고 94다8826 판결 등 참조) 따라서 양수인에 의하여 속용되는 명칭이 상호자체가 아닌 옥호 또는 영업표지인 때에도 그것이 영업주체를 나타내는 것으로 사용되는 경우에는 영업상의 채권자가 영업주체의 교체나 채무승계 여부 등을 용이하게 알 수 없다는 점에서 일반적인 상호속용의 경우와 다를 바 없으므로 양수인은 특별한 사정이 없는 한 상법 제42조 제1항의 유추적용에 의하여 그 채무를 부담한다고 봄이 상당하다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다35138 판결 등 참조). 양도인의 상호 중 그 기업주체를 상징하는 부분을 양수한 영업의 기업주체를 상징하는 것으로 상호 중에 사용하는 등 전후의 상호가 주요부분에 있어서 공통되기만 하면 상호를 계속 사용한다고 보아야 하고, 그 동일여부는 명칭, 영업목적, 영업장소, 이사의 구성 등을 참작하여 결정하여야 한다(대법원 1989. 3. 28. 선고 88다카12100판결 등 참조)

C, 주식회사 I, 피고는 모두 원고, G, F이 근무하여 핵심적인 직원들이 모두 같이 근무하고 있던 것으로 보이며, 특히 G, F은 모두 위 사업체 및 회사들의 운영에 관여하였던 것으로 보여 위 각 회사간 경영의 핵심조직의 승계가 있었던 것으로 보이는 점, 위 각 회사들이 모두 같은 업종(제조업)을 영위하고 있으며, 스스로도 주소지 변경이 있을 때마다 '법인 전환, 본점 이전, 확장 이전' 등의 표현을 사용하여 왔던 점, 주식회사 I는 C이 사용하던 인터넷 홈페이지를 그대로 사용하여 왔던 점, 피고 스스로 원고의 근무기간을 2004. 3. 8. 입사한 것으로 한 재직증명서를 작성하여 준 점, 개인사업체를 법인으로 전환하면서 개인사업체의 사업용 재산을 비롯한 물적, 인적 시설, 권리의무를 포괄적으로 이전하여 사업의 동일성이 유지되어 있었다면, 이는 실질적으로 영업양도로 평가하여야 할 점 등을 종합하여 보면 피고는 C, 주식회사 I로부터 순차 영업시설을 양수받은 자로서 상호속용인으로 원고에 대한 임금 및 퇴직금을 변제할 책임이 있다.

피고는 원고와 합의하여 매월 지급하는 월급과 함께 퇴직금을 분할하여 지급하여 왔으므로 피고로서는 원고에게 퇴직금을 지급할 의무가 없다는 취지의 주장을 하면서, 만일 위 퇴직금 분할약정이 무효여서 피고가 원고에게 퇴직금을 지급하여야 한다면, 기존에 지급하였던 퇴직금 상당의 돈은 법률상 원인이 없이 원고가 보유하는 것이므로 위 부당이득반환채권으로 원고의 피고에 대한 퇴직금지급채권과 대등액에서 상계한다는 취지의 주장을 하고 있다.

사용자와 근로자로 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 하는 약정(이하 '퇴직금 분할 약정'이라고 한다)을 하였다면, 그 약정은 근로자퇴직급여보장법(이하 '퇴직급여법'이라고 한다) 제8조 제2항 전문에서 정하는 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금 청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서, 강행법규인 같은 법 제8조에 위배되어 무효이다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 참조).

한편 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 임금지급의 효력도 인정되지 않는다면, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 봄이 공평의 견지에서 합당하다.

퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법취지를 고려할 대에 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 수 있다. 따라서 사용자와 근로자가 체결한 해당 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 사용자가 퇴직금을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할약정의 형식만을 취한 것일 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다. 즉, 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함하고 퇴직시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고 취퇴직금 명목 금원을 제외한 임금액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 초함하는 근로계약 내용이 종전 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하여야 하는 등, 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위 법리를 적용할 수 있다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2008다9150 판결 등 참조).

갑 제1호증, 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면 피고가 작성한 월급명세서에는 피고가 원고에게 매월 지급하는 월급 중 일부 금액이 '퇴직금'이라고 기재되어 있기는 하다. 그러나 원고와 피고 사이의 퇴직금 분할약정이 존재한다고 하더라도, 이는 강행법규인 퇴직급여법 제8조에 위배되어 무효이고, 그러한 퇴직금 분할약정이 위 법리에 나타난 '실질적인 퇴직금 분할 약정' 이라고 보기 어렵다. 따라서, 실질적인 퇴직금 분할약정이 존재함을 전제로 하는 피고의 상계항변은 받아들이기 어렵다.

갑 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 2015. 11. 1.부터 2016. 1. 31.까지 3개월(92일간) 동안 원고가 지급받았거나 지급받아야 할 임금의 총액은 7,657,550원(=2015. 11.분 2,622,550원 + 2015. 12.분 2,622,550원 + 2016. 1.분 2,412,500원)인 사실을 인정할 수 있다.

위 금액에 따라서, 2004. 3. 8.부터 2016. 1. 31.까지 11년 10개월 24일간의 근로기간에 대한 원고의 퇴직금은 다음과 같다.

[계산] 29,712,342원=7,657,550원 × 30일/92일 ×(11년 + 10개월/12월 + 24일/365일, 원 미만 버림)

한편, 원고와 피고 사이에 2016. 1.분 원고의 급여가 2,412,550원인 사실 및 피고가 이를 지급하지 못하고 있는 사실은 다툼이 없다. 따라서, 피고는 원고에게 32,124,892원(=미지급 퇴직금 29,712,342원 + 월급 2,412,550원) 및 이 중 2,412,550원에 대하여는 원고의 퇴직일 이후로 원고가 구하는 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 다음 날인 2016. 5. 10.부터, 29,712,342원에 대하여는 원고의 퇴직일 다음 날부터 14일이 지난 2016. 2. 14.부터 각 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2017. 5. 10.까지는 원고가 구하는 상법에서 정하는 연 6%의, 한편 2,412,550원에 대하여는 그 다음 날부터 갚는 날까지 원고가 구하는 연 15%의, 29,712,342원에 대하여는 그 다음 날부터 갚는 날까지는 근로기준법 제37조 제1항, 같은 법 시행령 제17조에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 부분은 이유 없어 이를 기각하기로 한다.

판사 김경선