인천지방법원 부천지원 2020. 1. 31. 선고 2018가합103302 판결

선원으로서 원양 상선 등의 선장으로 근무해 온 원고는, 선주로부터 선박의 운항에 대한 책임을 위탁받고 해당 선박과 그에 승선한 선원들을 관리하며 수상운송지원 서비스업을 하는 다국적 선박관리회사 C의 국내법인인 피고와 사이에, 승선기간 2012. 4. 13.부터 7개월(2개월 증감 가능), 기본급 월 477만 원, 고정 시간외근무수당(Fixed Overtime, 이하 F.O.T.라고만 한다) 월 2,757,060원, 휴가비(Leave pay 또는 Leave wage) 월 159만 원, 선상복지비 월 718,872원으로 각 정하여, 피고가 운항 관리를 수탁받은 원양 상선인 D의 선장으로 승선하기로 하는 2012. 4. 13.자 선원고용계약을 체결하고, 2012. 4. 13.부터 같은 해 10. 20.까지 6개월 8일 동안 위 상선에 승선하여 선장으로 근무하였다(이하 '이 사건 1항해'라고 한다).

원고는 위 D에서 하선한지 약 2개월 후 다시 피고와 사이에, 승선기간 2012. 12. 22.부터 7개월(2개월 증감 가능), 기본급 월 507만 원, F.O.T. 월 2,829,060원, 휴가비 월 169만 원, 선상복지비 월 60만 원, 재고용수당 월 15만 원으로 각 정하여, 피고가 운항 관리를 수탁받은 원양 상선의 선장으로 승선하기로 하는 2012. 12. 22.자 선원고용계약을 체결하고, 2012. 12. 22.부터 2013. 7. 24.까지 7개월 3일 동안 피고가 운항 관리를 수탁받은 원양 상선인 E에 승선하여 선장으로 근무하였다(이하 '이 사건 2항해'라고 한다).

원고는 위 E에서 하선한지 약 1개월 후인 2013. 8. 23. 다시 피고와 사이에, 승선기간 2013. 9. 3.부터 2014. 3. 30.까지 약 7개월(2개월 증감 가능), 기본급 월 477만 원, F.O.T. 월 2,757,060원, 휴가비 월 159만 원, 선상복지비 월 90만 원, 재고용수당 월 25만 원으로 각 정하여, 피고가 운항 관리를 수탁받은 원양 상선인 F의 선장으로 승선하기로 하는 선원고용계약을 체결하고, 2013. 9. 3.부터 2014. 4. 4.까지 7개월 2일 동안 위 상선에 승선하여 선장으로 근무하였다(이하 '이 사건 3항해'라고 한다).

원고는 위 F에서 하선 한지 약 1개월 후인 2014. 5. 9. 다시 피고와 사이에, 승선기간 2014. 5. 20.부터 같은 해 12. 19.까지 약 7개월(2개월 증감 가능), 기본급 월 477만 원, F.O.T. 월 3,148,200원, 휴가비 월 159만 원, 선상복지비 월 60만 원, 재고용 수당 월 35만 원으로 각 정하여, 피고가 운항 관리를 수탁받은 원양 상선인 G의 선장으로 승선하기로 하는 선원고용계약을 체결하고, 2014. 5. 20.부터 2015. 2. 17.까지 8개월 29일 동안 위 상선에 승선하여 선장으로 근무하였다(이하 '이 사건 4항해'라고 한다).

원고는 위 G에서 하선한지 약 70일 후인 2015. 4. 27. 다시 피고와 사이에, 승선기간 2015. 5. 2.부터 같은 해 12. 1.까지 약 7개월(2개월 증감 가능), 기본급 월 477만 원, F.O.T. 월 3,391,387원, 휴가비 월 159만 원, 선상복지비 월 90만 원, 재고용 수당 월 45만 원으로 각 정하여, 피고가 운항·관리를 수탁받은 원양 상선인 H의 선장으로 승선하기로 하는 선원고용계약을 체결하고, 2015. 5. 19.부터 2016. 2. 13.까지 8개월 26일 동안 위 상선에 승선하여 선장으로 근무하였다(이하 '이 사건 5항해'라고 한다).

원고는 위 H에서 하선한지 약 70일 후인 2016. 4. 25. 다시 피고와 사이에, 승선기간 2016. 4. 25.부터 같은 해 11. 25.까지 약 7개월(2개월 증감 가능), 기본급 월 477만 원, F.O.T. 월 3,639,538원, 휴가비 월 159만 원, 선상복지비 월 60만 원, 재고용 수당 월 50만 원으로 각 정하여, 피고가 운항 관리를 수탁받은 원양 상선인 D의 선장으로 승선하기로 하는 선원고용계약을 체결하고, 2016. 4. 26.부터 같은 해 11. 18.까지 6개월 24일 동안 위 상선에 승선하여 선장으로 근무하였다(이하 '이 사건 6항해'라고 한다).

원고는 위 D에서 하선한지 약 50일 후 다시 피고와 사이에, 피고가 운항 관리를 수탁받은 선박으로서 시운전을 하는 1의 선장으로 승선하기로 하는 선원고용계약을 체결하고, 2017. 1. 9.부터 같은 달 12.까지 4일 동안 위 선박에 승선하여 선장으로 근무하였다. 원고는 위 고용계약에 따라 기본급 636,000원, F.O.T. 486,272원, 휴가비 212,000원, 선상복지비 94,582원, 재고용수당 73,333원 등을 포함한 임금을 피고로부터 지급받았다(이하 '이 사건 7항해'라고 한다).

원고는 이 사건 7항해를 마친 후인 2017. 3. 27. 피고의 승선 담당자가 자신으로 바뀌었음을 알리는 피고 직원 J의 카카오톡 메시지를 받고 위 J에게, '이전 피고 승선 담당자에게 이야기한 대로, 몇 달 동안은 개인적 문제를 해결해야 한다. 문제가 해결된 후 승선이 가능해지면 연락하겠다.'라는 취지의 카카오톡 메시지(이하 '이 사건 메시지'라고 한다)를 보냈다.

원고는 이 사건 메시지를 보낸 때로부터 10개월 넘게 지난 2018. 2. 5. J에게, '2018. 6.경 승선해야 할 것 같은데 미국비자가 2018. 5.경 만료되니 해결해 달라.'는 취지의 카카오톡 메시지를 보냈다. 이에 피고는 J을 통해 원고에게 '피고 내부적으로 원고에 대해 재고용 불가결정을 하였다. 이 사건 6항해 당시 불미스러운 사건이 있었다고만 알고 있다. 자세한 사항은 상급자인 K와 이야기해보라.'는 취지의 카카오톡 메시지를 보내는 방법으로, 원고와 승선고용계약을 다시 체결하는 것을 거절하였다(이하 '이 사건 재계약거절'이라고 한다).

이 사건 재계약거절을 통보받은 원고는 2018. 3. 30. 피고에게, '피고는, 2012. 4. 13.부터 2016. 11. 18.까지 피고에게 선원으로 고용되어 근로한 원고에게, 승선 1개월당 10일의 유급휴가를 사용하지 못한 경우 지급하여야 하는 유급휴가급, 미사용 유급휴가급을 지급하지 않았고, 해고예고수당 등도 지급하지 않았으며, 통상임금 산정을 잘못하여 퇴직금과 시간외근무수당의 일부를 각 미지급하였는바, 이와 같이 피고가 청산하지 않은 체불임금 중 3년의 소멸시효가 아직 완성되지 않은 체불임금 2억 원을 2018. 4. 10.까지 원고에게 지급하라.'는 취지의 내용증명(이하 '이 사건 최고'라고 한다)을 보냈고, 피고는 2018. 4. 2. 이 사건 최고를 수령하였다.

원고는 이 사건 최고를 피고가 수령한 날로부터 6개월 이내인 2018. 7. 24. 피고를 상대로 해고무효확인을 구하면서 미지급 시간외근로수당, 미지급 유급휴가급 등의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1, 2, 3, 19, 26호증, 을1, 2, 21호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지.

해고무효확인청구 및 임금지급청구

원고와 피고가 비록 이 사건 각 항해마다 승선기간을 정한 선원고용계약을 새로 체결하기는 하였으나, 원고와 피고 사이의 고용계약의 실질은, 다음과 같은 사정들을 고려할 때, 기간의 정함이 없는 고용계약이고, 계약서에 기재된 승선 기간은 단순히 원고의 실제 승선기간을 특정한 것뿐으로서 단지 형식에 불과하다. 따라서 이 사건 재계약거절은 해고에 해당한다. 그런데 이 사건 재계약거절은, 적법한 해고절차를 거치지 않았을 뿐만 아니라, 정당한 해고사유 없이 행해졌거나 징계양정의 범위를 벗어난 것으로서, 무효이다. 1 피고의 취업규칙 제13조 제2항은 "계약기간은 쌍방이 동의 하여야 하며, 계약기간이 종료되었거나 선박이 항해중인 경우는 자동연장된다."라고 되어 있는바, 피고와 체결한 선원고용계약서에 기재된 계약기간이 종료되면 선원고용계약이 자동적으로 갱신되는 것임을 예정하고 있다. 2 선장 업무는 고도의 전문성을 요구하고, 선박관리회사인 피고의 업무 수행에 매우 중요한 비중을 차지하는 반면, 그러한 전문성과 중요한 임무를 믿고 맡길 만한 경력을 가진 선원은 매우 희소하다. 따라서 선원으로서의 고도의 전문성을 갖추고 선장으로 10년 이상 근무한 경력이 있는 원고는 피고와의 선원고용계약이 계속하여 갱신 체결될 것이라고 정당하게 신뢰하였고, 실제로도 원고는 피고와의 최초 선원고용계약 후 약 5년간 6회 나 반복하여 선원고용계약을 재체결하였다. 3 피고는, 원고를 포함하여 피고가 수탁받은 선박에 승선한 경력이 있는 선원들과 선원고용계약을 반복적으로 체결하면서, 선원법상 요구되는 구인등록절차를 거치지 않고, 대상 선원으로부터 이력서, 자기소개서 등 지원자의 이력 역량을 확인할 수 있는 자료를 제출받지도 않았으며, 근로조건에 대한 별도의 합의 절차도 거치지 않아, 사실상 선원고용계약을 자동갱신 해왔다. 4 피고는 승선기간이 만료되어 하선한 선원들에 관하여, 하선 공인신청시 하선 사유를 '연가'로 기재하여 해당 지방해양항만청장에게 제출하였고, 내부문서에 '휴가자(On Leave)'로 기재하여 관리하였으며, 임의로 피고의 예비원으로 등록하기도 하였다. 그리고 이들의 선원수첩과 여권을 반환하지 않고 보관하였고, 이들에게 이메일을 보내어 피고의 공지사항을 알리거나 피고 업무 관련하여 의견제시를 지시하였으며, 법정교육 외 피고측 자체 시행 교육까지 포함하여 업무교육을 받도록 지시하고 그 비용을 피고가 부담하였다. 또한 이들에게 휴양시설 이용, 학자금 지원 등 계속 근무를 전제로 하는 피고의 복지제도를 안내하고 제공하였으며, 이들이 요청하는 경우 피고에 계속하여 근무하였다는 재직증명서를 발급해주기도 하였다. 즉, 피고는 선원들이 선원고용계약서에 기재된 승선기간이 만료되어 하선한 경우에도 피고에 계속 근로하는 선원으로 취급·관리 하였다.

가사 원고와 피고 사이의 고용관계가 기간의 정함이 없는 고용관계로 인정되지 않는다고 하더라도, 위 1) 기재 사정들을 고려할 때, 원고와 피고 사이에는 원고가 재계약을 요청할 경우 선원고용계약을 재체결한다는 신뢰관계가 형성되어 있었다고 할 것인바, 원고에게 선원고용계약이 재체결될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에 해당한다. 따라서 사용자인 피고가 합리적인 이유 없이 원고에게 한 이 사건 재계약거절은 무효이다.

이 사건 재계약거절이 무효인 이상, 피고는 이 사건 재계약거절일인 2018. 2. 5.부터 원고의 복직일까지의 임금, 즉, 원고의 이 사건 재계약거절 직전 항해인 이 사건 7항해 당시 원고가 지급받은 기본급, 휴가비, 선상복지비, 재고용수당의 합계액을 1개월분 임금액으로 환산한 월 7,619,363원의 비율로 계산한 돈을 원고에게 지급하여야 한다.

미지급수당 지급청구

시간외근로수당 피고가 선원법 제62조 제2항에 따라 운용하고 있는, 매월 일정액을 시간외근로수당으로 지급하는 F.O.T. 제도의 유효성은 인정하나, 원고와 피고 사이 각 선원고용계약에서 정한 F.O.T.는, 통상임금에 포함되어야 할 휴가비, 선상복지비, 재고용수당을 제외한 채 기본급만으로 과소하게 계산한 통상임금을 기준으로 하여 산정된 금액이므로, 피고는 원고에게, 위 휴가비, 선상복지비, 재고용수당을 포함하여 정당하게 계산한 통상임금을 기준으로 다시 산정한 F.O.T.와 피고가 기존에 지급한 F.O.T.와의 차액을 마저 지급하여야 한다. 다만, 소멸시효를 고려하여, 이 사건 최고의 송달로써 소멸시효가 중단된 2018. 4. 2.로부터 단기 3년의 소멸시효기간(선원법 제156조)을 역산한 2015. 4. 2. 이후 항해를 마친 이 사건 5, 6, 7항해 관련 미지급 시간외근로수당 합계 35,462,143원을 지급청구한다.

유급휴가급 원고와 피고는 선원고용계약 당시 승선 1개월당 10일의 휴가를 주기로 약정하였고, 피고의 취업규칙 제49조 후문은, "미사용 휴가기간에 대한 미사용 휴가급은 통상임금의 1.5배를 지급한다."라고 규정하고 있다. 그런데 피고는 원고가 유급휴가를 사용하지 않았음에도 불구하고 미사용 휴가에 대한 취업규칙에서 정한 유급휴가급을 원고에게 지급하지 않았다(피고가 지급한 휴가비는 유급휴가급으로 지급된 돈이 아니다). 따라서 피고는 원고의 각 항해별 기본급, 휴가비, 선상복지비, 재고용수당을 모두 포함하여 정당하게 계산한 통상임금을 기준으로 산정한 미사용 휴가에 대한 유급휴가급을 원고에게 지급하여야 한다. 다만, 소멸시효를 고려하여, 이 사건 최고의 송달로써 소멸시효가 중단된 2018. 4. 2.로부터 단기 3년의 소멸시효기간(선원법 제156조)을 역산한 2015. 4. 2.로부터 유급휴가 사용기간인 1년을 다시 역산한 2014. 4. 2. 이후 항해를 마친 이 사건 3 내지 7항해 관련 미사용 휴가 유급휴가급 합계 174,601,092원[= 이 사건 3항해(휴가 71일) 38,604,972원 + 이 사건 4항해(휴가 92일) 48,262,464원 + 이 사건 5항해(휴가 96일) 50,737,536원 + 이 사건 6항해(휴가 69일) 36,467,604원 + 이 사건 7항해(휴가 1일) 528,516원]을 지급청구한다.

지연손해금

주위적 청구 원고가 이 사건 최고로서 위 1),

기재 미지급수당의 변제기를 2018. 4. 10.로 연기해주었으므로, 피고는 원고에게 위 미지급수당 합계액 210,063,235원에 대하여 위 변제기 다음날인 2018. 4. 11.부터 다 갚는 날까지 상법, 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

예비적 청구 만약 이 사건 재계약거절이 무효라고 인정되지 않는 경우에는, 원고는 2018. 2. 5. 피고에서 퇴직한 것이 되므로, 선원법 제5조 제1항, 근로기준법 제36조에 따라, 피 고는 위 퇴직일로부터 14일 이내에 원고에게 위 미지급수당을 모두 지급하여야 하는바, 위 미지급수당의 변제기는 2018. 2. 5.로부터 14일 후인 2018. 2. 19.이 된다. 따라서 피고는 위 미지급수당 합계액 210,063,235원에 대하여 위 2018. 2. 19.부터 다 갚는 날까지 근로기준법 제37조 제1항, 동법 시행령 제17조에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 원고에게 지급하여야 한다.

기간의 정함이 없는 선원고용계약 해당 여부

관련법리 근로계약기간을 정한 근로계약서를 작성한 경우 처분문서인 근로계약서의 문언에 따라 특별한 사정이 없는 한 근로자와 사용자 사이에는 기간의 정함이 있는 근로계약을 맺었다고 보아야 하고, 이 경우 근로계약기간이 끝나면 그 근로관계는 사용자의 해고 등 별도의 조처를 기다릴 것 없이 당연히 종료함이 원칙이고, 다만 기간을 정한 근로계약서를 작성한 경우에도 예컨대 단기의 근로계약이 장기간에 걸쳐서 반복하여 갱신됨으로써 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우 등 계약서의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 채용 당시 계속근로의사 등 당사자의 진정한 의사, 근무기간의 장단 및 갱신 횟수, 동종의 근로계약 체결방식에 관한 관행 그리고 근로자보호법규 등을 종합적으로 고려하여 그 기간의 정함이 단지 형식에 불과하다는 사정이 인정되는 경우에는 계약서의 문언에도 불구하고 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약을 맺었다고 볼 것이며, 이 경우 사용자가 정당한 사유 없이 갱신 계약 체결을 거절하는 것은 해고와 마찬가지로 무효이다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2005두16901 판결 등 참조).

판단 앞서 든 각 증거에 갑6호증, 갑8호증의 2, 갑9, 11 내지 15, 20, 21, 22호증, 갑23호증의 1, 2, 갑24, 26호증, 을5, 6, 13, 14, 17, 20, 22호증의 각 기재, 이 법원의 서울지방고용노동청 서울남부지청장에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고와 피고 사이 선원고용계약에서 정한 계약기간이 단지 형식에 불과하다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

원고와 피고가 항해시마다 작성한 각 선원고용계약서에는 모두 계약개시일과 계약기간이 명시되어 있다. 각 계약시마다 원고에게 설명하고 적용 동의를 받은 것으로 보이는 피고의 취업규칙은, 제13조 제1항에서 "선원의 고용계약기간은 승선을 위해 한국을 출발한 날 또는 국내에서의 승선일로부터 한국 도착일 또는 국내 하선 일까지로 한다."라고 규정하고, 제13조 제2항 전단에서 "계약기간은 쌍방이 동의하여야 하며,"라고 규정하여, 피고가 체결하는 선원고용계약이 기간제 계약임을 드러내고 있다.

선박주가 아니라 선박관리회사인 피고로서는, 관리수탁받은 선박의 수나 선주의 요구 등에 맞추어 유연하게 대처하기 위해 비교적 고임금의 선원들과의 고용계약을 기간제로 체결할 경영상 필요가 있다고 보이고, 상당히 고임금인 선장과의 고용계약의 경우 더욱더 기간제로 고용계약을 체결하여 필요한 기간만 임금을 지출할 필요가 있다고 보인다. 피고는 이러한 이유로 취업규칙이나 계약서에 선원고용계약이 기간제계약임을 명시한 것으로 보인다. 우리나라의 선박관리회사들도 대부분 피고와 마찬가지로 선원들과 승선기간에 한정하여 기간제 고용계약을 하고 있다는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고와 피고는 각 항해 시작시마다 취업규칙이나 노사합의에서 해당 시기·선박별로 정한 조건에 맞추어 계약서를 매번 새로 작성하였다. 그리고, 피고는 각 항해종료시마다 승선 기간에 대한 퇴직금을 정산하여 원고에게 지급하였고, 원고는 이의 없이 이를 수령하였다.

원고와 같은 경력직 선장은, 원고가 자인하고 있듯이 고도의 전문성, 희소성을 갖춘 중요한 선원으로서, 특별한 사정이 없는 한, 선원고용계약에서 정한 계약기간 종료 후 이전에 계약했던 선주, 선박관리회사 뿐만 아니라 다른 선주, 선박관리회사와도 용이하게 재계약할 수 있는 상황이라고 보이는바, 원고로서도 피고와의 고용계약기간 종료 후 원하는 만큼 휴식한 후 원하는 조건을 제시하는 회사와 자유로이 계약할 수 있는 상태가 되는 기간제 고용계약의 체결을 희망할 충분한 유인이 있다고 보인다.

원고는 이 사건 6항해를 마친 후인 2016. 12. 22. 고용노동청에 실업급여를 신청하여 2016. 12. 15.부터 2017. 3. 14.까지의 기간에 대한 실업급여를 4회에 걸쳐 수령하였고, 2017. 1.~3.경 총 6개의 해운회사, 선박관리회사들에 입사지원을 하기도 하였던바, 원고 스스로도 이 사건 6항해 관련 선원 고용계약의 종료로서 피고와의 고용계약관계는 종료되었다고 생각하고 있었던 것으로 보인다.

원고는 2017. 3. 27. 피고의 선박에 승선을 할 수 없는 사정이 무엇인지, 승선을 할 수 없는 기간은 얼마나 되는지 등에 대해 구체적으로 알리지 아니한 채, 피고 승선 담당 직원 J의 휴대전화로 짤막한 이 사건 메시지를 보내는 방법으로 승선을 거부하고, 2018. 2. 5.까지 약 11개월 동안 승선을 하지 않았다. 피고로서도 원고가 다시 승선의사를 밝히기 전까지는 원고를 승선하게 할 아무런 수단이 없었던 것으로 보인다. 이는 사회통념상 고용관계가 유지되고 있는 상태에서 일어날 수 없는 일이다. 원고는 2017. 1.경 피고의 이전 승선 담당 직원을 통해 피고와 무기한 휴직을 하는 것으로 합의했었다고 주장하나, 이를 인정할 만한 증거가 없다.

1 피고의 취업규칙 제13조 제2항 단서에 "계약기간이 종료되었거나 선박이 항해중인 경우는 자동연장된다."라고 기재되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 위 가) 기재 사정 등 앞서 본 사정들에 비추어 볼 때, 위 취업규칙 제13조 제2항 단서는 선원법 제35조 제1항에서 "선원근로계약이 선박의 항해 중에 종료할 경우에는 그 계약은 선박이 다음 항구에 입항하여 그 항구에서 부릴 화물을 모두 부리거나 내릴 여객이 다 내릴 때까지 존속하는 것으로 본다."를 취업규칙에 반영한 것으로서, "계약기간이 종료되었으나"로 기재할 것을 "계약기간이 종료되었거나"로 잘못 기재한 것이라고 보는 것이, 사용자인 피고와 근로자인 원고 등의 선원들에게 보편·타당하고 합리적인 해석이라고 보인다. 2 피고 선박 일부 항해에 관하여 그에서 하선한 일부 선원들에 대하여 하선사유가 '연가'로 기재되어 하선공인신청되거나, 그들의 선원수첩에 피고 예비원 등록 도장이 날인된바 있는 것으로 보이기는 하나, 이는 피고로부터 하선공인 업무를 위임받아 처리하는 업체의 담당자가 착오를 일으켜 잘못 기재한 것에 불과할 가능성이 상당히 높다고 보인다.

1 선장 업무는 고도의 전문성을 요구하고, 선박관리회사인 피고의 업무 수행에 매우 중요한 비중을 차지하는 반면, 그러한 전문성과 중요한 임무를 믿고 맡길 만한 경력을 가진 선원은 그리 많지 않은 것으로 보이는데, 원고는 선원으로서의 고도의 전문성을 갖춘 것으로 보이고 선장으로도 장기간 근무한 경력이 있는 사람인 사실, 원고는 피고와 처음으로 선원고용계약을 체결하고 이 사건 1항해를 시작한 2012. 4. 13.부터 이 사건 7항해를 마치고 하선한 2017. 1. 12.까지 약 4년 9개월 동안 피고와 6회에 걸쳐 재계약을 체결하면서 하선 후 약 40~90일 간격을 두고 다시 피고가 관리하는 선박에 승선하여 선장으로 근무하여 온 사실, 3 피고는 선원을 고용할 필요가 발생한 경우, 피고 선박에 승선한 경력이 있는 사람들에게 우선적으로 연락하여 정식의 절차를 거치지 않고 간이 한 방식으로 재계약을 체결하는 관행을 가지고 있고, 그러한 재계약율이 상당히 높은 것으로 보이는 사실, 4 피고는 선원을 고용할 필요가 발생하였을 때 인력수급을 빠르고 효율적으로 하기 위하여, 선원고용기간이 종료된 선원들이 피고의 선박에서 하선한 이후에도, 그들의 선원수첩, 여권을 그대로 보관하고 명단을 따로 분류하여 관리하면서, 종종 이메일을 통해 피고의 공지사항이나 혜택을 알리거나 피고 업무 관련 의견을 묻고, 업무관련 교육을 실시·지원하며, 피고의 복지·혜택을 제공하는 등 그들에게 소속감을 부여하고 유지하기 위한 여러 조치들을 공식적으로 해 온 사실이 각 인정되기는 하나, 위 가)~바)에서 본 사정들에 비추어볼 때, 원고가 피고와의 재계약에 대한 정당한 기대권을 가지게 되었는지는 별론으로 하고, 위와 같은 사정들만으로는 원고와 피고 사이 각 선원고용계약에서 정한 계약기간이 단지 형식에 불과한 것이라고 인정하기 어렵다.

재계약에 대한 정당한 기대권 존부

관련법리 기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 기간이 지나면 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신거절의 의사표시가 없어도 근로자는 당연히 퇴직하는 것이 원칙이다. 그러나 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 불구하고 일정한 요건을 갖추면 근로계약이 갱신된다는 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 계약 갱신의 기준 등 갱신 요건이나 절차의 설정 여부와 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합해 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건을 충족하면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 그에 따라 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는 사용자가 이를 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없고, 이 경우 기간만료 후의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다. 이러한 법리는 선원법이 적용되는 선원이 체결한 기간제 근로계약이 종료된 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2019. 10. 31. 선고 2019두45647 판결 등 참조).

판단 위 가.의 2)의 아)에서 본 사정에 비추어 볼 때, 원고는 이 사건 7항해 종료 후에도 원고가 피고에게 승선의사를 밝히면서 재고용을 요구하면 피고가 선원고용계약을 다시 체결해 줄 것이라고 신뢰할 수 있는 재계약에 대한 정당한 기대권을 가지고 있었다고 보인다. 그러나 한편, 앞서 본 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하면 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 고려하면, 원고의 재계약에 대한 위와 같은 정당한 기대권은, 원고의 태도와 기간의 경과 및 그에 따른 피고의 태도 변화 등 사정 변경의 발생으로, 이 사건 재계약거절 전 이미 소멸하였다고 보는 것이 타당하다.

원고는 2017. 3. 27. 피고의 선박에 승선을 할 수 없는 사정이 무엇인지, 승선을 할 수 없는 기간은 얼마나 되는지 등에 대해 구체적으로 알리지 아니한 채, 피고 승선 담당 직원 J의 휴대전화로 짤막한 이 사건 메시지를 보내는 방법으로 승선을 거부하였다. 그리고 원고와 피고가 통상적으로 하선일로부터 40~90일 정도 경과한 무렵 재계약을 하여 왔음에도 불구하고, 이 사건 메시지를 보낸 날부터 이 사건 재계약거절일인 2018. 2. 5.까지 10개월이 넘는 기간 동안 피고에게 승선 의사를 다시 밝히지 않았다. 이러한 원고의 태도와 시간의 경과는 사회통념상, 피고로 하여금 원고에게 더 이상 이전과 같은 양태로는 피고와 재계약할 의사가 없음을 충분히 추단하게 하는 근거가 됨과 동시에, 피고가 추가적인 조사나 검증 없이 원고를 중요한 직책인 선장으로 고용할 수 있는 신뢰기반을 상실하게 하는 사정이 충분히 될 수 있다고 보인다.

1 실제로 피고는, 이 사건 7항해 종료일인 2017. 1. 12.부터 40~90일 정도가 경과한 2017. 4.경까지는, 원고의 이 사건 메시지에도 불구하고, 원고에게 이메일이나 카카오톡 메시지로 종종 피고의 공지사항을 알리거나 피고의 업무에 대하여 원고의 의견을 묻기도 하면서 원고를 재계약 대상자로 관리하였던 것으로 보이나, 2017. 5.경부터는 이 사건 재계약거절일인 2018. 2. 5.까지 9개월이 넘는 기간 동안 원고에게 더 이상 연락하지 않았던 것으로 보이는바, 위 무렵부터는 원고를 재계약 대상자로 관리하지 않았다고 보는 것이 적절하다. 2 피고가 이 사건 재계약거절일 무렵에도 원고의 여권과 선원수첩을 보관하고 있었던 것으로 보이기는 하나, 위와 같은 사정들을 고려할 때, 이는 피고가 원고를 재계약 대상자로 취급하지 않게 된 후 취했어야 할 반환조치를 게을리 하였던 것에 지나지 않는다고 보는 것이 적절하다.

소결 이와 같이 원고와 피고의 각 선원고용계약은 모두 기간제 계약으로서 원고와 피고의 고용관계는 모두 그 각 계약기간의 만료로 각 종료되었고, 이 사건 재계약거절 당시 원고는 피고와의 선원고용계약을 재체결하는 것에 대한 정당한 기대권을 가지고 있지도 않았으므로, 이 사건 7항해 종료일인 2017. 1. 12. 당연 퇴직한 원고에 대하여 피고가 2018. 2. 5.에 한 이 사건 재계약거절은, 해고에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 거절의 합리적 이유 유무를 불문하고 유효한바, 원고의 해고무효확인청구는, 나머지 점에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이, 이유 없다. 그리고 이 사건 재계약거절이 무효임을 전제로 한 원고의 임금지급청구 역시, 나머지 점에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이, 이유 없다.

시간외근로수당 선원법 제62조 제2항은 "선박소유자는 제1항에도 불구하고 단체협약, 취업규칙 또는 선원근로계약에서 정하는 바에 따라 선종, 선박의 크기, 항해 구역에 따른 근로의 정도 실적 등을 고려하여 일정액을 시간외근로수당으로 지급하는 제도를 마련할 수 있다."라고 규정하여, 단체협약이나 취업규칙, 선원근로계약으로 실제 시간외근로 여부나 시간외근로시간을 따지지 아니하고 "일정액"을 매월 고정급으로 지급할 수 있도록 허용하고 있다. 그리고 갑26호증, 을1 내지 4, 17, 21호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 피고가 위 선원법 조항에 근거하여, L단체과의 노사합의에서 정한 F.O.T.를 기준으로 원고와 각 선원 고용계약 체결시마다, 일정액의 F.O.T.를 매월 고정적으로 월급일에 지급하는 것으로 원고와 합의하고 그에 따라 매월 원고에게 합의한 금액의 F.O.T.를 지급한 사실이 인정된다. 원고도 피고의 F.O.T. 제도의 유효성에 대해서는 인정하고 있고, 달리 원고와 피고 사이의 F.O.T. 합의를 취소한다는 주장을 한 바도 없다. 설사 원고와 합의한 F.O.T. 금액이 정당하게 계산한 통상임금액보다 적은 금액을 적용하여 산출된 금액이라고 하더라도, 피고가 원고와 합의한 F.O.T.를 합의내용에 따라 모두 지급한 이상 원고에 대한 F.O.T. 지급의무를 다한 것이고, 더 이상 원고에게 추가로 시간외근로수당을 지급할 의무를 부담한다고 할 수 없다. 따라서, 피고가 원고에게, 정당하게 계산한 통상임금을 기준으로 다시 산정한 F.O.T.와 피고가 기존에 지급한 F.O.T.와의 차액을, 미지급 시간외근로수당으로 마저 지급하여야 한다는 원고의 이 부분 청구는, 나머지 점에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이, 이유 없다.

유급휴가급

피고가 지급한 휴가비의 성격

선원법 제73조 제1항은 "선박소유자는 유급휴가 중인 선원에게 통상임금을 유급휴가급으로 지급하여야 한다."라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 "선박소유자는 선원이...(중략)... 유급휴가의 전부 또는 일부를 사용하지 아니하였을 때에는 사용하지 아니한 유급휴가 일수에 대하여 통상임금에 상당하는 금액을 임금 외에 따로 지급하여야 한다."라고 규정하고 있는바, 선원법 제73조 제1항에서 정한 유급휴가급은 근로기준법상 연차유급휴가기간에 근로자가 근로를 제공하지 않더라도 근로를 제공한 것으로 보아 지급하여야 하는 연차휴가수당에, 같은 조 제2항에서 정한 유급휴가급은 근로기준법상 연차유급휴가를 이용하지 아니하고 그 기간 동안 계속 "근로"한 근로자에게 연차휴가수당에 더하여 추가로 지급하여야 하는 연차휴가근로수당에 각 해당한다고

피고의 취업규칙(갑6호증) 제49조는 "회사는...(중략)... 유급휴가로 하선한 선원에게 유급휴가급을 지급한다. 단, 미사용 휴가기간에 대한 미사용 휴가급은 통상임금의 1. 5배를 지급한다."라고 규정하고 있다. 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하면 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, 1 선원법 제69조 제1항 단서는 "다만, 선박이 항해 중일 때에는 항해를 마칠 때까지 유급휴가를 연기할 수 있다."라고 규정하고 있고, 이에 따라 피고의 취업규칙 제39조에서도, 선원이 6개월간 계속 승무한 경우 그때로부터 4개월 내에 유급휴가를 부여하되, "선박이 항행 중인 때에는 항해를 마칠 때까지 유급휴가를 연기할 수 있다."라고 규정하고 있으며, 실제로 항해 중인 피고 선박에 탑승한 선원이 유급휴가를 사용하는 일은 거의 없는 것으로 보이고, 원고도 이 사건 1~7항해 중 유급휴가를 전혀 사용한 바 없음을 인정하고 있는 점, 2 피고의 취업규칙 제13조 제1항은 피고가 체결하는 선원고용계약이 기간제 계약임을 규정하고 있고, 실제로 피고는 선원들과 기간제 계약을 체결하고 있으므로, 피고와 선원고용계약을 체결하고 승선했던 선원들은 위 계약종료일인 하선일에 원칙적으로 피고에서 퇴사하는 것인바, 퇴사한 선원들이 그 이후 유급휴가를 사용하지 않고 계속 "근로"한다는 것은 가능하지 아니한 점, 3 연차유급휴가권을 취득한 근로자가 그 사용기한이 지나기 전에 퇴직하는 등으로 더 이상 연차유급휴가를 사용하지 못하는 것으로 확정된 경우에는 그 휴가권이 소멸하는 대신 연차휴가일수에 상응하는 임금(통상임금 기준)으로서 연차휴가수당을 청구할 수 있는 것인 점(대법원 2000. 12. 22. 선고 99다10806 판결, 대법원 2019. 10. 18. 선고 2018다239110 판결 등 참조), 4 피고 취업규칙 제49조 후문에서 지급할 미사용 휴가급 금액으로 정한 통상임금의 1. 5배는, 선원이 유급휴가를 사용하지 않고 계속 근로한 경우 지급하도록 선원법이 정한 금액인 통상임금의 2배(선원법 제73조 제1항 통상임금 상당 유급휴가급 + 같은 조 제2항 통상임금 상당 유급휴가급)에 미치지 못하는 금액인 점을 종합하여 고려하면, 피고의 취업규칙 제49조 후문에서 정한 '미사용 휴가급'은, 연차휴가근로수당의 성격을 가지는 선원법 제73조 제2항의 유급휴가급이 아니라, 선원들이 하선과 동시에 퇴사되어 더 이상 유급휴가를 사용하지 못하는 것으로 확정됨에 따라 지급하여야 하는 연차휴가수당의 성격을 가지는 선원법 제73조 제1항의 유급휴가급으로서, 선원들이 항해 중 유급휴가를 사용하지 못한 사정을 고려하여 선원법 제73조 제1항보다 근로자에게 더 유리하게 그 금액을 상향하여 규정한 것이라고 봄이 적절하다.

연차휴가수당의 경우 당사자 사이에 미리 소정기간의 근로를 전제로 하여 연차휴가수당을 매월 일정액으로 정하여 월급에 포함하여 지급하는 것이 불가능하지 않고, 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정되는 범위, 즉, 단체협약이나 취업규칙에 구체적인 임금지급 기준 등이 규정되어 있는 경우 그러한 규정상의 기준에 비추어 보아 불이익하지 않은 범위 내에서, 그렇게 지급하기로 하는 약정은 유효하다(대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699 판결 등 참조). 갑26호증, 을 1 내지 4, 17, 21호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 피고는 원고와 각 선원고용계약 체결시, 승무 1개월 당 10일을 유급휴가로 정하여 그에 대해 L단체과의 노사 합의시 휴가비로 정해진 159만 원을 매월 원고에게 휴가비로 지급하기로 합의하고, 이에 따라 원고에게 위 휴가비를 매월 지급한 사실이 인정되는바, 여기에 앞서 본 사정들을 더하여 고려하면, 피고가 원고에게 지급한 위 휴가비는, 선원법 제73조 제1항과 피고의 취업규칙 제49조 후문에서 정한, 연차휴가수당의 성격을 가지는 유급휴가급을, 원고와 피고 사이의 합의로 매월 일정액으로 정하여 월급에 포함하여 지급한 것이라고 봄이 상당하고, 만약 피고가 이 사건 각 항해별로 위와 같은 합의에 따라 원고에게 지급한 휴가비의 합계가 피고의 취업규칙 제49조 후문에서 정한 유급휴가급 금액에 미달하는 경우에만 그 부분에 한하여 위 약정은 무효이고(선원법 제122조), 피고는 원고에게 그 미달하는 금액을 지급할 의무를 부담하게 된다.

이에 대하여 원고는, 피고가 원고에게 일정액의 휴가비를 미리 지급하기로 약정한 것은 유급휴가를 포기하고 그 기간 동안 근로를 강요하는 '유급휴가권의 사전매수'에 해당하여 모두 무효라고 주장하나, 연차휴가근로수당이 아닌 연차휴가수당을 매월 일정액으로 정하여 월급에 포함하여 지급하기로 합의하는 것은 단체협약이나 취업규칙의 구체적인 임금지급 기준에 비추어 보아 근로자에게 불이익하지 않은 범위 내에서 유효함은 앞서 본 것과 같고, 위 휴가비가 연차휴가수당의 성격을 가지는 유급휴가급에 해당함 역시 앞서 본 것과 같으며, 앞서 본 여러 사정들에 비추어 볼 때, 달리 위와 같이 일정액의 휴가비를 미리 지급하는 것이 피고의 선원들로 하여금 승선 중 유급휴가의 사용을 포기하고 근로하도록 강요하는 결과가 된다고도 보이지 아니하는바, 이유 없다.

취업규칙에서 정한 유급휴가급 금액 미달 여부 및 미달 범위

통상임금액

통상임금의 산정에 포함되는 임금

관련법리 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 1 여기서 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다. 근로자가 소정근로시간을 초과하여 근로를 제공하거나 근로계약에서 제공하기로 정한 근로 외의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로 지급받는 임금이나 소정근로시간의 근로와는 관련 없이 지급받는 임금은 소정근로의 대가라 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 아니한다. 위와 같이 소정근로의 대가가 무엇인지는 근로자와 사용자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로자의 근로의 가치를 어떻게 평가하고 그에 대하여 얼마의 금품을 지급하기로 정하였는지를 기준으로 전체적으로 판단하여야 하고, 그 금품이 소정근로시간에 근무한 직후나 그로부터 가까운 시일 내에 지급되지 아니하였다고 하여 그러한 사정만으로 소정근로의 대가가 아니라고 할 수는 없다. 2 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서 정기성을 갖추어야 한다는 것은 임금이 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되어야 함을 의미한다. 통상임금에 속하기 위한 성질을 갖춘 임금이 1개월을 넘는 기간마다 정기적으로 지급되는 경우, 이는 노사 간의 합의 등에 따라 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 근로의 대가가 1개월을 넘는 기간마다 분할지급되고 있는 것일 뿐, 그러한 사정 때문에 갑자기 그 임금이 소정근로의 대가로서 성질을 상실하거나 정기성을 상실하게 되는 것이 아님은 분명하다. 따라서 정기상여금과 같이 일정한 주기로 지급되는 임금의 경우 단지 그 지급주기가 1개월을 넘는다는 사정만으로 그 임금이 통상임금에서 제외된다고 할 수는 없다. 3 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 일률적으로 지급되는 성질을 갖추어야 한다. '일률적'으로 지급되는 것에는 '모든 근로자'에게 지급되는 것뿐만 아니라 '일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자'에게 지급되는 것도 포함된다. 여기서 '일정한 조건'이란 고정적이고 평균적인 임금을 산출하려는 통상 임금의 개념에 비추어 볼 때 고정적인 조건이어야 한다. 일정 범위의 모든 근로자에게 지급된 임금이 일률성을 갖추고 있는지 판단하는 잣대인 '일정한 조건 또는 기준'은 통상임금이 소정근로의 가치를 평가한 개념이라는 점을 고려할 때, 작업 내용이나 기술, 경력 등과 같이 소정근로의 가치 평가와 관련된 조건이라야 한다. 4 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 고정적으로 지급되어야 한다. '고정성'이라 함은 '근로자가 제공한 근로에 대하여 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질을 말하고, '고정적인 임금'은 '임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금'이라고 정의할 수 있다. 고정성을 갖춘 임금은 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정된 임금이므로, 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 것이라 할 수 있다. 이와 달리 근로자가 소정근로를 제공하더라도 추가적인 조건을 충족하여야 지급되는 임금이나 조건 충족 여부에 따라 지급액이 변동되는 임금 부분은 고정성을 갖춘 것이라고 할 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

기본급 통상임금 산정시 기본급을 포함하여야 하고, 이 사건 3 내지 7항해 당시 원고에게 지급된 기본급이 모두 월 477만 원인 사실은, 당사자 사이에 다툼이 없다.

휴가비 이 사건 3 내지 7항해 당시 원고에게 지급된 휴가비는, 원래는 유급휴가를 사용할 수 없는 것이 확정되는 경우 일시에 지급할 유급휴가급(연차휴가수당)을 당사자간의 합의로 편의상 매월 일정액씩 지급한 것에 지나지 아니하여 소정근로에 대한 대가성 내지 정기성을 갖춘 임금으로 보기 어려울 뿐만 아니라, 위 각 항해별 원고의 통상임금을 기초로 산정되는 유급휴가비(연차휴가수당)로서 통상임금의 산정에 이를 다시 반영할 수도 없는 성질의 임금인바, 휴가비가 통상임금의 산정에 포함되어야 한다는 원고의 주장은 이유 없다.

선상복지비 위 관련법리에 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑26호증, 을1 내지 4, 7호증, 을21호증의 3, 4의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고가 이 사건 3 내지 7항해 당시 원고를 포함한 선원들에게 지급한 선상복지수당은, 이 사건 3, 5항해 각 90만 원, 이 사건 4, 6, 7항해 각 60만 원으로서, 선원이 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로를 제공하기만 하면 그러한 조건을 충족한 선원 모두에게 일률적으로 당연히 매월 일정액으로 지급된 임금이라고 봄이 상당한바, 통상임금 산정시 포함되어야 한다. 1 원고는 피고와 사이에 선원고용계약을 체결하면서 선상복지비를, 이 사건 3, 5항해의 경우 각 월 90만 원으로, 이 사건 4, 6, 7항해의 경우 각 월 60만 원으로 약정한 것으로 보인다. 피고가 이 사건 3 내지 7항해 당시 원고에게 매월 위 각 금액보다 많은 금액의 선상복지비를 지급하기는 하였으나, 이는 피고가 선주로부터 선상복지비로 교부받은 미국달러(이 사건 3, 5항해 각 900달러, 이 사건 4, 6, 7항해 각 600달러)에 그때그때 환율을 적용한 돈을 편의상 그대로 원고에게 지급한 사정에 기인한 것일 뿐, 피고가 원고에게 매월 지급할 의무가 있는 선상복지비 약정금액이 변동된 것은 아니었다고 볼 것이다(즉, 원고는 환율이 1 미국달러당 1,000원을 초과하는 경우에도 피고에게 위 약정금액을 초과하는 금액을 선상복지비로 지급할 것을 요구할 수 없고, 피고는 환율이 1 미국달러당 1,000원에 미달하는 경우에도 원고에게 위 약정금액보다 적은 금액을 선상복지비로 지급할 수 없음). 결국, 피고는 소정근로를 제공한 선원인 원고에게 매월 일정액(이 사건 3, 5항해 각 90만 원, 이 사건 4, 6, 7항해 각 60만 원)의 선상복지비를 고정적으로 지급한 것이라고 봄이 상당하다. 2 피고는 선상복지비가 생활보장적 급여 내지 선상급식의 대체로서 소정 근로의 대가가 아니라는 취지로 주장하며 다투나, 모든 임금은 근로의 대가로서 '근로자가 사용자의 지휘를 받으며 근로를 제공하는 것에 대한 보수'를 의미하므로 현실의 근로 제공을 전제로 하지 않고 단순히 근로자로서의 지위에 기하여 발생하는 이른바 '생활보장적 임금'이란 있을 수 없고(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조), 선원들에게 지급되는 선상복지비를 선원법 제76조, 제77조상 선원들에게 현물로 제공할 것이 요구되는 선내급식의 대체물로도 볼 수 없는바, 이유 없다. 3 달리, 선상복지비가 소정시간의 소정근로와 관계없이 지급되었다거나, 비정기적으로 지급되었다거나, 비고정적인 기준에 따라 일부 선원에게만 지급되었다고 볼 사정도 보이지 아니한다.

재고용수당 위 관련법리에 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑14, 26호증, 을1 내지 4, 7호증, 을21호증의 3, 4의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 피고가 이 사건 3 내지 7항해 당시 원고를 포함하여 각 선박에 승선한 선원들 중 소정근로의 가치평가와 관련된 고정적 조건인 피고 선박 승선 경력이라는 조건을 충족한 선원이 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로를 제공하기만 하면 위와 같은 조건을 충족한 선원들 모두에게 일률적으로 그 승선 횟수 기준에 따라 책정된 일정액을 재고용수당이라는 이름으로 매월 지급한 사실, 피고는 원고에게 위 기준에 따라 책정된 금액(이 사건 3항해 월 25만 원, 이 사건 4항해 월 35만 원, 이 사건 5항해 월 45만 원, 이 사건 6항해 월 50만 원, 이 사건 7항해 월 55만 원을 기준으로 소정근로일수에 맞추어 산정한 재고용수당을 매월 지급한 사실이 각 인정되는바, 원고가 지급받은 재고용수당은 원고의 통상임금에 해당한다고 봄이 상당하다.

월평균근로시간

선원에게 유급휴일을 인정할 것인지 여부 다음과 같은 사정들을 종합하여 고려하면, 선원에게는 유급휴일이 인정되지 않는다고 보는 것이 타당하다. 1 휴일은 '무노동 무임금' 원칙상 무급임이 원칙이다. 2 선원법은 제60조에서 "선박소유자는 선박이 정박 중일 때에는 선원에게 1주간에 1일 이상의 휴일을 주어야 한다."라고 규정할 뿐 유급휴일에 대해 규정하고 있지 아니하고, 선원법 제5조도 근로자의 유급휴일에 대해서 정한 근로기준법 제55조를 준용하고 있지 아니하다. 선원법의 특수성을 고려하여 1984. 8. 7. 선원법을 전부개정할 당시, 근로기준법 전체를 준용하던 규정(제128조)이 삭제되고, 근로기준법 조항 중 일부만을 준용하는 규정(제5조)이 신설된 것인바, 근로기준법의 유급휴일에 관한 위 조항이 명문의 규정 없이도 해석론상 선원법에 당연히 준용된다고 볼 수 없다. 선원의 근로시간을 1일 8시간, 1주 40시간으로 정한 선원법 제60조 제1항이나, 선원의 유급휴가 사용일수 계산시 관공서의 공휴일 또는 근로자의 날은 제외한다는 선원법 제71조 제1호가 선원의 유급휴일을 인정한 것이라고 볼 수도 없다. 3 피고의 취업규칙 제35조에서도 관공서 공휴일, 근로자의 날 등을 단순히 휴일로 정하고 있을 뿐, 유급휴일로는 정하고 있지 아니하다. 4 선원들의 승무 특수성을 고려할 때 선원들의 유급휴일을 인정하는 것이 선원들에게 항상 유리한 결과가 되는 것도 아니라고 보인다. 실제로 원고는 선원에게는 유급휴일이 인정되지 않는다고 주장하고 있고, 반대로 사용자인 피고가 오히려 선원에게도 유급휴일이 인정되어야 한다고 주장하며 다투고 있다.

따라서 선원의 월평균근로시간은 3650/21(=173과 17/21)시간[= 1개월당 평균 주수 365/84(=4와 29/84)주(= 365일 ÷ 12개월 ÷ 7일) × 주당 법정근로시간 40시간]이 된다. 원고는 버림 처리하여 173시간으로 인정하여야 한다고 주장하나, 사용자와 선원 사이에 이해가 첨예하게 대립하는 사항인 통상임금(시급)을 정확하게 계산할 필요가 크고, 월평균근로시간이 반드시 정수여야 한다고 볼 근거도 없는바, 이유 없다. 피고가 그 동안 내부적으로 선원들의 월평균근로시간을 173 시간으로 취급해 왔던 것으로 보이기는 하나(다툼 없는 사실), 원고와 피고가 월평균 근로시간을 173 시간으로 합의하였던 것은 아니고, 피고는 현재 선원들의 월평균근로시간이 209 시간이라고 주장하며 다투고 있는바, 위와 같은 사정만으로 원고의 통상임금(시급) 산정시 적용할 월평균근로시간을 173 시간으로 보아야 한다고 할 수도 없다.

이 사건 3 내지 7항해 각 통상임금(시급)

이 사건 3항해: 34,060원(원 미만 버림, 이하 같음) (4,770,000+900,000+250,000) ÷ (3,650/21) = 34,060 (나) 이 사건 4항해: 32,909원 (4,770,000+600,000+350,000) ÷ (3,650/21) = 32,909 (다) 이 사건 5 항해: 35,210원 (4,770,000+900,000+450,000) ÷ (3,650/21) = 35,210 (라) 이 사건 6항해: 33,772원 (4,770,000+600,000+500,000) ÷ (3,650/21) = 33,772 (마) 이 사건 7항해 : 34,060 원 (4,770,000+600,000+550,000) ÷ (3,650/21) = 34,060 나) 유급휴가일수 (1) 원고와 피고가 이 사건 3 내지 7항해 당시 선원고용계약을 체결하면서 승무 1개월당 유급휴가 10일을 부여하는 것으로 합의한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을1, 2호증, 을21호증의 3, 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면 충분히 인정된다. 그리고 피고의 취업규칙 제39조는 선원이 6개월간 계속하여 승무한 경우 그때로부터 4개월 이내에 선원에게 1월 승선에 대한 유급휴가를 부여하고(제1항), 월 미만 단수는 일할 계산한다(제4항)고 정하고 있다. 선원법은, 선원이 8개월간 계속하여 승무하지 못한 경우에도 이미 승무한 기간에 대하여 유급휴가를 주어야 하고(제69조 제4항), 유급휴가 일수를 계산할 때 1개월 미만의 승무기간에 대하여는 비율로 계산하되, 1일 미만은 1일로 계산한다(제70조 제5항)고 정하고 있다. 따라서 원고가 부여받아야 할 유급휴가일수는, 7개월 2일 동안 계속된 이 사건 3항해에 대해서 71일, 8개월 29일 동안 계속된 이 사건 4항해에 대해서 90일, 8개월 26일 동안 계속된 이 사건 5항해에 대해서 89일, 6개월 24일 동안 계속된 이 사건 6항해에 대해서 68일, 4일 동안의 이 사건 7항해에 대해서는 2일이 된다. 다만, 이 사건 7항해에 대해서는, 원고가 부여되어야 하는 유급휴가일수가 위 2일보다 적은 1일이라고 주장하므로 그에 따른다. 이에 대하여 피고는, 정당한 유급휴가급 금액을 계산할 때 적용할 원고의 유급휴가일수는 취업규칙에 기재된 대로 승무 1개월당 8일로 계산하여야 한다고 주장하나, 원고와 피고의 각 선원고용계약 당시 선원인 원고에게 취업규칙보다 더 유리하게 승무 1개월당 유급휴가 10일을 부여하는 것으로 약정한 이상 위 약정이 우선하는바, 이유 없다.

원고는, 이 사건 4항해를 하기 위해 승선 2일 전인 2014. 5. 18.에 출국하였고, 이 사건 5항해를 하기 위해 승선 17일 전인 2015. 5. 2.에 출국하였으며, 이 사건 6항해를 하기 위해 승선 1일 전인 2016. 4. 25. 서울에서 승선지인 여수로 출발하였는바, 이는 피고와 기한의 정함이 없는 고용관계에 있는 원고가 피고의 다른 선박에 옮겨 타기 위해 여행한 기간으로서 선원법 제69조 제2항에 따라 유급휴가일수를 산정하기 위한 원고의 해당 항해 승무기간에 포함되어야 한다고 주장한다. 그러나 원고와 피고가 기한의 정함이 없는 고용관계에 있었던 것으로 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 3 내지 7항해 당시 원고가 피고에게 재계약 체결에 대한 정당한 기대권을 갖고 있었다고 하여도 원고와 피고의 고용관계는 기간제 고용으로서 각 계약기간의 만료로 당연히 각 종료된 것인바, 원고가 피고와 기한의 정함이 없는 고용관계에 있었음을 근거로 하는 원고의 주장은 이유 없다. 한편, 갑6호증, 을1 내지 4호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 5항해의 계약기간이 승선 전인 2015. 5. 2.부터, 이 사건 6항해의 계약기간이 승선 전인 2016. 4. 25.부터 각 개시된 사실이 인정되기는 하나, 선원법 제69조 제1항의 '승무기간'은, '승무'의 사전적 의미가 '운행 중인 차, 기차, 배, 비행기 따위의 안에서 운행과 관련된 직무와 승객에 관한 사무를 맡아 봄'(표준국어대사전 참조)인 점, 위 제69조 제1항은 "수리 중이거나 계류 중인 선박에 승무하는 것을 포함한다."라고 부기 하여 '승무'의 범위를 위 사전적 의미보다 확장하였으나 선박에 승선하지 아니한 채 승선대기 중인 상태까지는 '승무'의 범위에 포함하지 아니하였고, 단지 고용상태의 선원이 선박소유자의 한 선박에서 다른 선박에 옮겨 타기 위해 여행하는 기간만 예외적으로 위 승무기간에 포함하도록 하고 있는 점, 피고의 취업규칙 제39조도 '1개월 승선'을 기준으로 유급휴가를 부여하는 것으로 정하고 있는 점(제1, 4항)을 고려하면, 원고가 위와 같이 새로 승선을 하기 위해 이동하기 시작하여 실제로 승선을 하기 전 날까지의 기간은, 근로기간에 포함됨은 별론으로 하고, 유급휴가일수 산정의 기초가 되는 원고의 승무기간에 포함된다고 볼 수 없는바, 원고의 주장은 어느모로 보나 이유 없다.

따라서 피고는, 특별한 사정이 없는 한, 원고에게 아래와 같은 이 사건 3 내지 7항해 각 미지급 유급휴가급을 지급할 의무가 있다.

이 사건 3항해: 11,236,000원 이 사건 3항해에 관련, 정당하게 산정한 유급휴가급 금액은 29,019,120원(- 통상임금시급 34,060원 × 150% × 8시간 × 71일)이고, 을21호증의 3의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 피고가 원고에게 이미 지급한 유급휴가급(연차휴가수당)인 휴가비 합계액은 11,236,000원인 사실이 인정되는바, 이 사건 3항해 관련 피고의고에 대한 미지급 유급휴가급은 17,783,120원(= 29,019,120원- 11,236,000원)이다. 원고는, 피고가 원고에게 지급한 휴가비가 유급휴가급이 아님을 전제로 기지급 휴가비를 공제해서는 안된다고 주장하나, 이유 없다(이하 같다).

이 사건 4항해: 21,284,720원 정당하게 산정한 유급휴가급 금액 35,541,720원(= 통상임금시급 32,909원× 150% × 8시간 × 90일) - 기지급 휴가비 합계액 14,257,000원을 21호증의 4, 변론 전체의 취지) = 21,284,720원 (3) 이 사건 5항해: 22,581,522원 정당하게 산정한 유급휴가급 금액 37,604,280원(= 통상임금시급 35,210원 × 150% × 8시간 × 89일) - 기지급 휴가비 합계액 15,022,758원(= 1,590,000원 × 9개월 + 712,758원, 을3호증) = 22,581,522원 (4) 이 사건 6항해: 16,745,952원 정당하게 산정한 유급휴가급 금액 27,557,952원(= 통상임금시급 33,772원 × 150% × 8시간 × 68일) - 기지급 휴가비 합계액 10,812,000원(= 318,000원 + 1,590,000원 × 6개월 + 954,000원, 을4호증) = 16,745,952원 (5) 이 사건 7항해: 196,720 원 정당하게 산정한 유급휴가급 금액 408,720원(= 통상임금시급 34,060원 × 150% × 8시간 × 1일) - 기지급 휴가비 합계액 212,000원(갑26호증) = 196,720원 3) 피고의 소멸시효완성 항변에 대한 판단 (가) 피고는, 미지급 유급휴가급에 대한 소멸시효는 각 월급일부터 진행하는 것이므로, 이 사건 최고 송달로 소멸시효가 중단된 2018. 4. 2.로부터 선원법상 단기 3년의 소멸시효기간을 역산한 2015. 4. 2. 이전에 월급일이 도래한 이 사건 3, 4항해 관련 미지급 유급휴가급 채권은 소멸시효가 완성되어 이미 소멸하였다는 취지로 주장한다.

유급휴가권을 취득한 선원이 그 사용기한이 지나기 전에 퇴직하는 등으로 더 이상 유급휴가를 사용하지 못하는 것으로 확정된 경우에는 그 휴가권이 소멸하는 대신 유급휴가일수에 상응하는 임금으로서 유급휴가급을 청구할 수 있고, 위 채권에 대하여는 그 휴가불실시가 확정된 다음날부터 3년의 소멸시효가 진행한다(대법원 2000. 12. 22. 선고 99다10806 판결, 1995. 6. 29. 선고 94다18553 판결 참조). 원고가 이 사건 3, 4항해 종료 후 하선함으로써 위 각 항해 관련 유급휴가 불실시가 각 확정되었으므로, 원고의 피고에 대한 각 미지급 유급휴가급 채권의 단기 3년의 소멸시효는, 이 사건 3항해의 경우 그 하선일 다음날인 2014. 4. 5.부터, 이 사건 4항해의 경우 그 하선일 다음날인 2015. 2. 18.부터 각 진행한다고 봄이 상당한바, 결국 이 사건 3, 4항해 관련 미지급 유급휴가급 채권은 이 사건 최고가 피고에게 송달된 2018. 4. 2. 전에 이미 3년의 소멸시효가 완성되어 각 소멸하였다고 할 것이다. 피고의 위 항변은 결과적으로 이유 있다.

이에 대하여 원고는, 원고의 피고에 대한 각 미지급 유급휴가급 채권은 각 항해가 종료하여 원고가 하선한 날로부터 1년간 해당 항해 관련 유급휴가를 사용하지 않음으로써 비로소 발생하므로 2014. 4. 2. 이후에 항해를 마친 이 사건 3, 4항해 관련 미지급 유급휴가급 채권도 이 사건 최고로서 소멸시효가 중단되어 아직 소멸하지 아니하였다도 주장하나, 연차유급휴가의 사용기한을 1년으로 정한 근로기준법 제60조 제7항이 선원법에 준용되지 아니할 뿐만 아니라, 원고의 하선으로 해당 항해 관련 유급휴가의 불실시가 확정되어 그 다음날부터 미지급 유급휴가급 채권의 소멸시효가 진행한다고 볼 것임은 이미 앞서 살핀 것과 같은바, 이유 없다.

따라서 피고는 원고에게 미지급 유급휴가급 39,524,194원(= 이 사건 5항해 22,581,522원 + 이 사건 6항해 16,745,952원 + 이 사건 7항해 196,720원)을 지급할 의무가 있다.

지연손해금

주위적 청구

원고의 미지급 시간외근로수당 청구를 받아들이지 않으므로, 위 시간외근로수당에 대한 원고의 주위적 지연손해금 청구는, 더 나아가 판단할 필요 없이, 이유 없다.

이 사건 각 항해 관련 미지급 유급휴가급은 변제기의 정함이 없는 채권으로 보는 것이 적절하므로, 이에 대한 지연손해금은, 특별한 사정이 없는 한, 원고가 피고에게 이를 처음으로 청구한 이 사건 최고가 피고에게 도착한 다음날인 2018. 4. 3.부터 발생한다고 볼 것이나, 원고가 이 사건 최고로서 위 미지급 유급휴가급의 변제기 자체를 2018. 4. 10.로 연기하여 주었음을 자인하고 있으므로, 위 지연손해금은 위 연기된 변제기 다음날인 2018. 4. 11.부터 진행한다고 봄이 타당하다. 따라서 상인인 피고는 원고에게 미지급 유급휴가급 39,524,194원에 대하여 2018. 4. 11.부터 피고가 다툼이 상당한 이 판결 선고일인 2020. 1. 31.까지는 상법에서 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 원고의 미지급 유급휴가급에 대한 주위적 지연손해금 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있다.

예비적 청구

원고의 미지급 시간외근로수당 청구를 받아들이지 않으므로, 위 시간외근로수당에 대한 원고의 예비적 지연손해금 청구도, 더 나아가 판단할 필요 없이, 이유 없다.

근로자가 퇴직한 경우 퇴직일로부터 14일 이내에 근로자에게 미지급 임금 등 일체의 금품을 지급하여 청산할 의무를 사용자에게 부과하는 근로기준법 제36조를 선원법이 준용하고 있으므로, 원고의 피고에 대한 이 사건 5, 6, 7항해 관련 미지급 유급휴가급은 원고의 위 각 퇴사일로 봄이 상당한 위 각 항해 종료일로부터 14일이 경과한 다음날(이 사건 5항해 2016. 2. 28., 이 사건 6항해 2016. 12. 3., 이 사건 7항해 2017. 1. 27.)부터 지연손해금이 발생하는 것이 원칙일 것이나, 원고가 이 사건 최고로서 위 미지급 유급휴가급의 변제기 자체를 2018. 4. 10.로

근로자가 퇴직한 경우 퇴직일로부터 14일 이내에 근로자에게 미지급 임금 등 일체의 금품을 지급하여 청산할 의무를 사용자에게 부과하는 근로기준법 제36조를 선원법이 준용하고 있으므로, 원고의 피고에 대한 이 사건 5, 6, 7항해 관련 미지급 유급휴가급은 원고의 위 각 퇴사일로 봄이 상당한 위 각 항해 종료일로부터 14일이 경과한 다음날(이 사건 5항해 2016. 2. 28., 이 사건 6항해 2016. 12. 3., 이 사건 7항해 2017. 1. 27.)부터 지연손해금이 발생하는 것이 원칙일 것이나, 원고가 이 사건 최고로서 위 미지급 유급휴가급의 변제기 자체를 2018. 4. 10.로 연기하여 주었음을 자인하고 있고, 근로기준법 제36조 후문도 당사자 사이의 합의로 변제기를 연장할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 지연손해금은 주위적 청구의 경우와 마찬가지로 2018. 4. 11.부터 진행한다고 봄이 타당하다.

근로기준법 제37조, 동법 시행령 제17조에서는 근로기준법 제36조에 따라 지급하여야 하는 급여에 대하여 적용할 지연손해금율을 연 20%로 정하고 있으나, 선원법은 근로기준법 제37조를 준용하지 아니하고, 선원법에서 별도로 위 경우 적용할 지연손해금율을 정하고 있지도 아니하다. 따라서 원고의 피고에 대한 이 사건 5, 6, 7항해 관련 미지급 유급휴가급에 대하여 적용할 지연손해금율 역시 주위적 청구의 경우와 다르게 볼 수 없다.

이와 같이, 주위적 지연손해금 청구에서 인정한 것 이상으로 예비적 지연손해금 청구에서 인정할 지연손해금이 있지 아니하므로, 원고의 예비적 지연손해금 청구는 이유 없다.

소결 피고는 원고에게 미지급 유급휴가급 39,524,194원과 이에 대하여 2018. 4. 11.부터 2020. 1. 31.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.