인천지방법원 부천지원 2021. 9. 7. 선고 2021고단1862 판결

피고인 A은 건설산업기본법에 따른 등록 등을 하지 아니한 개인건설업자로서 서울 서초구 C 신축공사 중 경량, 철골, 석고시공 부분을 개인건설업자인 D로부터 재하도급받아 시공한 사용자이고, 피고인 B은 부천시 E건물, F호에 있는 ㈜G의 대표이사로서 위 C 신축공사 중 내장 및 목공 부분을 개인건설업자인 D에게 하도급한 직상수급인이다.

사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 특별한 사정이 있어 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장한 경우를 제외하고는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖의 모든 금품을 지급하여야 한다.

그럼에도 피고인은 2020. 6. 13.경 위 공사 현장에서 근무하다가 퇴직한 근로자 H의 임금 360,000원을 비롯하여 별지 범죄일람표에 기재된 바와 같이 근로자 11명의 임금 합계 31,500,000원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각각의 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다.

건설업에서 사업이 2차례 이상 도급이 이루어진 경우에 건설산업기본법에 따라 등록 등을 하지 아니한 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 지며, 직상 수급인이 건설산업기본법 소정의 건설사업자가 아닌 경우에는 그 상위 수급인 중에서 최하위의 위 법 소정의 건설사업자가 직상 수급인으로서 책임을 진다.

그럼에도 피고인은 위 C 신축공사와 관련하여 피고인이 운영하는 ㈜G로부터 하도급을 받은 개인건설업자 D로부터 재하도급을 받은 개인건설업자 A이 제1항 기재와 같이 H을 비롯하여 별지 범죄일람표에 기재된 근로자 11명의 임금 합계 31,500,000원을 지급하지 못했음에도 불구하고 그와 연대하여 이를 지급하지 않았다.

나아가 대법원 2015. 11. 12. 선고 2013도8417 판결 등에서 설시된 법리에 의하면, 근로기준법 제44조의2, 제109조는 직상 수급인이 건설업 등록이 되어 있지 않아 건설공사를 위한 자금력 등이 확인되지 않는 자에게 건설공사를 하도급하는 위법행위를 함으로써 하수급인의 임금지급의무 불이행에 관한 추상적 위험을 야기한 잘못에 대하여 실제로 하수급인이 임금지급의무를 이행하지 않아 이러한 위험이 현실화되었을 때 그 책임을 묻는 취지인데, 직상 수급인은 자신에게 직접적인 귀책사유가 없더라도 하수급인의 임금 미지급으로 말미암아 위와 같은 책임을 부담하고, 하수급인이 임금지급의무를 이행하는 경우에는 함께 책임을 면하게 되어, 결국 하수급인의 행위에 따라 그 책임 유무나 범위가 좌우될 수밖에 없는 점, 하수급인의 임금 미지급 사실을 미처 알지 못하는 등의 사유로 직상 수급인이 하수급인과 근로자의 합의 과정에 참여할 기회를 얻지 못한 결과 정작 하수급인은 근로자의 의사표시로 처벌을 면할 수 있으나 직상 수급인에 대하여는 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 명시적으로 이루어지지 않게 될 가능성도 적지 아니한 점, 나아가 하수급인으로부터 임금을 지급받거나 하수급인의 채무를 면제해 준 근로자가 굳이 직상 수급인만 따로 처벌받기를 원하는 경우는 매우 드물 것인 점 등을 고려할 때, 하수급인의 처벌을 희망하지 아니하는 근로자의 의사표시가 있을 경우에는, 근로자가 직상 수급인에게 임금을 직접 청구한 적이 있는지, 하수급인이 직상 수급인에게 임금 미지급 사실을 알린 적이 있는지, 하수급인과 근로자의 합의 과정에 직상 수급인이 참여할 기회가 있었는지, 근로자가 합의 대상에서 직상 수급인을 명시적으로 제외하고 있는지, 변제나 면제 등을 통하여 하수급인의 책임이 소멸하였는지 등의 여러 사정을 참작하여 여기에 직상 수급인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시도 포함되어 있다고 볼 수 있는지를 살펴보아야 하고, 직상 수급인을 배제한 채 오로지 하수급인에 대하여만 처벌을 희망하지 아니하는 의사를 표시한 것으로 쉽사리 단정할 것은 아니다.

돌이켜 이 사건의 경우를 보면, 위 각 처벌불원의 의사표시가 피고인 B을 배제한 채 오로지 피고인 A에 대한 것이라고 볼 만한 특별한 사정이 없으므로, 위 처벌불원의 의사표시의 효력은 피고인 B에게 미친다고 봄이 상당하다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 정찬우