인천지방법원 2017. 6. 16. 선고 2016노5315 판결

형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 상당하다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결, 대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결 등 참조). 한편 아직 판결을 받지 아니한 수개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러진 경우 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라고 하여 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수개의 죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도2351 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 등 참조).

기록에 의하면, 피고인이 2011. 8. 8. 인천지방법원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고, 2011. 12. 24. 그 판결이 확정(이하 '제1확정판결'이라 한다)된 사실, 2014. 7. 25. 인천지방법원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받고, 같은 해 8. 2. 그 판결이 확정(이하 '제2확정판결'이라 한다)되었는데, 제2확정판결의 범죄사실은 제1확정판결의 확정일 이전에 있었던 사실이 각 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 제2확정판결의 죄는 제1확정판결 확정일 이후에 범한 죄와 동시에 판결을 선고할 수 없으므로, 제1확정판결 확정일 이후에 범한 판시 별지 2 범죄일람표 중 F에 대한 근로기준법위반죄(이하 'F에 대한 근로기준법위반죄'라 한다)는 제2확정판결의 죄와 형법 제37조 후단에서 정한 경합범에 해당하지는 않는다. 그렇다고 하여 위 죄와 제2확정판결 확정일 이후에 범한 나머지 범죄들 사이에 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 형법 제37조 전단의 경합범관계를 인정할 수는 없으므로 제2확정판결 확정일을 전후한 각각의 범죄들에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다.

그런데 원심법원은 위와 같이 F에 대한 근로기준법위반죄와 나머지 각 근로기준법위반죄에 대하여 별도로 형을 정하였어야 함에도 이들 사이에 형법 제37조 전단의 경합범관계를 인정하여 하나의 형을 정하여 선고하였으므로, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.