전주지방법원 2014. 12. 18. 선고 2014나9727 판결

제3조(재계약) 원고와 피고는 상호 협의하여 계약기간 만료일 1개월 전까지 재계약을 하기로 한다.

제6조(보수 및 성과금과 퇴직금)

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증의 1 내지 3, 갑 2호증의 1 내지 6, 갑 3호증의 3, 갑 4호증, 갑 9호증의 2, 갑 11, 14호증, 을 8호증의 1 내지 3의 각 기재, 변론 전체의 취지

이 사건 병원에 관한 영업은 화정재단과 천웅재단을 거쳐 피고에게 동일성을 유지하면서 양도되어, 원고의 근로관계는 피고에게 포괄적으로 승계되었으므로, 피고는 원고가 이 사건 병원에서 근무한 1996. 3. 1.부터 2012. 3. 17.까지의 기간에 대한 퇴직금을 지급할 의무가 있다. 한편 원고는 퇴직하기 전 3개월간 평균임금으로 월 1,250만 원을 지급받았으므로, 피고는 원고에게 2억 원(1,250만 원 × 16년)의 퇴직금을 지급할 의무가 있는데, 우선 그 일부로서 1억 원의 지급을 구한다.

갑 3호증의 3의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 피고와 연봉제계약을 체결하면서 계약기간 만료일 1개월 전까지 재계약을 하기로 약정하고 이에 따라 처음 계약을 체결한 2007. 1. 10.부터 계속하여 동일한 조건으로 근무하여 왔음을 알 수 있는바, 원고와 피고는 처음부터 근로계약기간 1년에 한정하여 근무할 것을 전제로 계약한 것이 아니라 기간이 만료된 후에도 계속 근로할 것을 전제로 계약을 체결하였다고 할 것이므로, 원고는 위 계약에도 불구하고 피고에 고용된 기간 계속 근로하였다고 보아야 할 것이다.

살피건대, 이 사건 병원의 부지 및 건물인 이 사건 각 부동산의 소유권이 천웅재단으로부터 영웅약품을 거쳐 피고에게 이전된 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 1호증의 2, 3, 갑 12호증의 1 내지 3, 을 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 천웅재단 소속의 근로자 대부분이 천웅재단이 해산하고 피고가 이 사건 병원을 운영한 이후에도 계속 근무한 사실, 천웅재단은 2006. 8. 19. 원고에게 정리해고 통지를 하였고, 원고는 2007. 1. 9. 천웅재단에서 퇴사하였으나, 그 다음날인 2007. 1. 10. 피고와 근로계약을 체결하고 계속하여 C과 과장으로 근무했던 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 갑 9호증의 2, 3, 갑 10호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 영웅약품은 이 사건 병원의 영업을 양도받고자 화정재단과 교섭하였는데, 천웅재단은 그 교섭 및 계약 과정에서 영업양도일 무렵인 2005. 7. 5. 설립되어 화정재단과 영업양도계약을 체결한 것에 비추어 천웅재단은 영웅약품이 이 사건 병원의 영업을 위해 설립한 법인인 것으로 보이고, 피고는 영웅약품이 이 사건 각 부동산을 매수한 후인 2006. 11. 30. 설립되어 그 무렵인 2006. 12. 28. 이 사건 각 부동산을 증여받았고, 이 사건 병원에 있는 의료기기 등 유체동산 등을 그대로 영업에 사용하고 있는 것(피고가 이 사건 병원을 운영한 이후 위 유체동산 등이 반출되었다는 자료가 없고, 피고가 천웅재단에게 위 유체동산 등의 이전 대가를 지급했다고 볼 만한 자료도 없다)에 비추어 피고는 영웅약품과 천웅재단이 이 사건 병원의 영업을 계속하기 위해 설립한 법인으로 보이기는 한다.

그러나 피고가 천웅재단과 사이에 이 사건 병원 영업의 양도 · 양수에 관한 명시적 또는 묵시적 계약이 있었다고 볼 자료는 없고, 또한 이 사건 병원에 관한 영업이 인적 조직 및 물적 시설이 해체됨이 없이 동일성을 유지하며 천웅재단으로부터 피고에게 이관되었다고 하더라도, 천웅재단이 원고에 대하여 한 해고는 천웅재단의 해산에 임박하여 한 통상의 해고로서 정당한 이유가 없다고 단정하기 어려우므로(을 4호증의 기재에 의하면 원고는 천웅재단으로부터 '정리 해고'라고 기재된 통지서를 수령한 사실을 인정할 수 있고, 정리해고가 유효하기 위해서는 근로기준법에서 정한 요건을 갖추어야 하나, 천웅재단이 이 사건 병원의 유지 ·존속을 위해 위 해고를 하였다고 볼 수 없으므로, 위 해고는 그 형식과는 달리 통상의 해고라고 볼 것이다), 원고의 근로관계는 천웅재단에서 해고됨으로써 단절되었다고 할 것이다.

또한 피고가 천웅재단의 원고에 대한 위 2007. 1. 9.자 퇴직으로 인한 퇴직금지급채무를 부담하는지에 관하여 살피건대, 피고가 천웅재단의 영업을 양도받은 사실을 인정할 증거가 없으므로, 원고는 피고에게 천웅재단에서 근무한 기간에 대한 퇴직금의 지급을 구할 수 없다.

원고가 1996. 3. 1.부터 2005. 4. 30.까지 이 사건 병원에서 근무하다가 퇴직한 후 F대학교에서 근무한 후 2005. 7. 14. 이 사건 병원에 재취업한 사실을 앞서 본 바와 같고, 위 인정 사실에 의하면, 원고는 2005. 4. 30. 자발적인 의사에 따라 이 사건 병원에서 퇴직하였다고 할 것이므로, 원고의 근로관계는 이에 따라 단절되었다고 할 것이다.

또한 피고가 화정재단의 원고에 대한 위 2005. 4. 30.자 퇴직으로 인한 퇴직금지급채무를 부담하는지에 관하여 살피건대, 천웅재단이 화정재단의 영업을 양도받은 사실은 앞서 본 바와 같으나, 피고가 천웅재단의 영업을 양도받은 사실을 인정할 증거가 없으므로, 원고는 피고에게 화정재단에서 근무한 기간에 대한 퇴직금의 지급을 구할 수 없다.

따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 피고에서 근무한 기간인 2007. 1. 10.부터 2012. 3. 17.까지의 근속연수 5년 2월 8일에 대한 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.

2011. 12. 18.부터 2011. 12. 31.까지 5,645,161원(12,500,000원 × 14일 ÷ 31일, 원 미만 버림)

2012. 1. 1.부터 2012. 3. 17.까지 31,986,290원(12,500,000원 + 12,500,000원 + 6,986,290원)

합계 37,631,451원(5,645,161원 + 31,986,290원)

64,368,693원{12,405,972.6원 × (5년 + 2월 ÷ 12월 + 8일 ÷ 366일)}

살피건대, 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정하였다면, 그 약정은 구 근로자퇴직급여 보장법(2011. 7. 25. 법률 제10967호로 전부개정되기 전의 것, 이하 '구법'이라고 한다) 제8조 제2항 전문 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서, 강행법규인 같은 법 제8조에 위배되어 무효이고(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다77006 판결 등 참조), 구법은 "사용자는 근로자의 요구가 있을 경우 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다"고 규정하고 있는바, 위 규정에 의하여 퇴직금중간정산을 실시하여 유효하게 퇴직금을 지급하기 위해서는, 첫째 중간정산을 요구하는 근로자의 요구가 명시적이어야 하고, 둘째 중간정산의 대상이 되는 근속기간은 중간정산을 요구하는 시점을 기준으로 중간정산 요구 이전의 과거근속기간만이 포함되고, 근로자가 장래에 계속 근로할 것을 전제로 중간정산 요구 이후의 미래근속기간에 대하여 사전에 중간정산을 하는 것은 허용되지 아니하며, 셋째 근로계약에 의해 매월 또는 계약기간 1년이 경과한 시점에서 근로자가 미리 지급받은 퇴직금의 총액이 계약기간 1년이 경과한 시점에서 산정한 평균임금을 기초로 한 퇴직금의 액수에 미달하지 않아야 할 것이다.

갑 2호증의 1 내지 5, 갑 3호증의 3, 을 3호증의 1 내지 4, 을 9호증의 1 내지 3, 을 10호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 원고와 사이에 매월 급여 중 일정한 금액을 퇴직적립금 명목으로 공제하고 그 퇴직적립금으로 퇴직적금에 가입하여 계약 만료일 익월에 만기된 적금을 퇴직금 명목으로 지급하기로 약정한 사실, 피고는 원고가 근무한 기간 근로계약을 체결할 때마다 원고 명의로 1년 만기의 적금에 가입하게 하고, 매월 급여 중 100만 원을 공제하여 이를 원고 명의의적금 계좌에 입금한 다음 원고로부터 만기된 적금을 적금 계좌에서 이체 받은 후 이를 다시 원고에게 퇴직금 명목으로 지급한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 을 5호증, 을 6호증의 1 내지 20의 각 기재, 제1심 증인 D의 증언만으로는 원고가 명시적으로 피고에게 퇴직금의 중간정산을 요구하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 또한 원고와 피고 사이에서는 과거의 근속기간에 대한 퇴직금이 아닌 계속 근로할 것을 전제로 미래근속기간에 대하여 사전에 중간정산이 이루어진 것이므로, 이는 유효한 퇴직금 중간정산으로서의 효력이 없다 할 것이다.

따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

근로기준법상 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적 · 정기적으로 지급하고 그 지급에 관하여 사용자가 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 따라 지급의무를 부담하는 것을 의미한다. 그런데 근로관계의 계속 중에 퇴직금분할약정에 의하여 월급이나 일당과는 별도로 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 퇴직금분할약정이 무효여서 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다면 위 약정에 의하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원은 '근로의 대가로 지급하는 임금'에도 해당한다고 할 수 없고, 따라서 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 그 금액 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하나(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 참조), 다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법취지를 감안할 때 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금분할약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 것이어서, 사용자와 근로자가 체결한 당해 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과한데도 사용자가 퇴직금의 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금분할약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다. 즉 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함시키고 퇴직시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금의 액수 등을 고려할 때 퇴직금분할약정을 포함하는 근로계약의 내용이 종전의 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하여야 하는 등 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다 할 것이다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2008다9150 판결 등 참조).

그런데 피고는 원고가 근무한 기간 근로계약을 체결할 때마다 원고 명의로 1년 만기의 적금에 가입하게 하고, 매월 급여 중 100만 원을 공제하여 이를 원고 명의의적금 계좌에 입금한 다음 원고로부터 만기된 적금을 적금 계좌에서 이체 받은 후 이를 다시 원고에게 퇴직금 명목으로 지급한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 2호증의 1 내지 5의 각 기재에 의하면, 피고가 위와 같이 퇴직금 명목으로 지급한 돈은 2008. 4. 2.자 11,578,570원, 2009. 4. 7.자 9,656,810원, 2010. 4. 6.자 12,001,810원, 2011. 4. 6.자 12,024,800원인 사실을 인정할 수 있는데(2012년 만기된 적금의 액수는 11,469,978원으로 보인다), 원고와 피고 사이에 작성된 근로계약서에는 매월 퇴직적립금과 급여를 분리하여 지급하되 퇴직금은 계약 만료일 익월에 지급한다고 규정되어 있을 뿐 퇴직금의 액수 및 내역 등은 구체적으로 기재되어 있지 아니한 점, 위 퇴직금 명목의 액수는 1년 동안 월 100만 원을 납입할 경우 만기된 적금의 액수로서 매년 그 금액이 일정하지 아니하고 근로기준법에 따른 원고의 평균임금을 고려하여 정해진 것도 아닌 점 등을 종합하여 보면, 원고가 피고로부터 실질적으로 퇴직금 명목의 돈을 지급받았다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 피고가 원고에게 지급한 급여 중 퇴직금 명목의 금원을 원고가 부당이득하였다고 볼 수 없으므로, 이를 전제로 한 피고의 상계 항변 및 반소청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

따라서 피고는 원고에게 64,368,693원 및 이에 대하여 2012. 3. 17.부터 14일이 지난 2012. 4. 3.부터(구법 제9조에 의하면 사용자는 근로자가 퇴직한 경우 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 하므로 원고가 퇴직한 날부터 14일이 되는 날이 퇴직금지급의무의 만기가 되는데, 이 사건의 경우 기간 만료일인 2012. 3. 31.은 토요일이고, 그 다음날인 2012. 4. 1.은 일요일이므로, 민법 제161조에 따라 그 다음날인 2012. 4. 2.가 만기이다) 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심 판결 선고일인 2013. 12. 10.까지 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지 근로기준법 제37조, 같은 법 시행령 제17조가 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소 및 원고의 부대항소는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 당심에서 제기된 피고의 반소청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 심재남(재판장) 정종건 김송현